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2346-0377 (en línea) . XVII, .º 33, - 2026, M N . 7 46
L
M N*
mn
L
R
Este artículo desarrolla los límites de la autopoiesis jurídica planteada por Niklas Luhmann
aplicada a la diferenciación funcional de la sociedad mundial moderna. Al existir gran canti-
dad de ordenamientos jurídicos en la sociedad mundial, se genera una equivocación cuando
se intenta extender el concepto de autopoiesis jurídica hacia los ordenamientos jurídicos
de los diversos países. La diferenciación segmentaria del derecho en esos ordenamientos
jurídicos estatales y su diferenciación funcional en órdenes transnacionales privados o cuasi
públicos, ponen en evidencia los límites de la autonomía jurídica dependiendo de los diver-
sos contextos políticos y sociales de la sociedad mundial. Así, haremos el análisis de la dife-
renciación centro/periferia, con hincapié en los Estados de modernidad periférica, al utilizar
a Brasil como referencia empírica.
Palabras clave
: Autopoiesis jurídica; Niklas Luhmann; Centro/periferia; modernidad perifé-
rica; Inclusión/exclusión; Corrupción sistémica.
A
This
article
explores
the
limits
of
legal
autopoiesis
as
proposed
by
Niklas
Luhmann
and
applied to the functional differentiation of modern global society. Given the large number
of legal systems in global society, it is a mistake to extend the concept of legal autopoiesis to
the legal systems of individual countries. The segmental differentiation of law within these
state legal systems and its functional differentiation in private or quasi-public transnational
orders highlight the limits of legal autonomy depending on the diverse political and social
contexts of global society. Therefore, we will analyze the center/periphery divide, focusing
on states of peripheral modernity, using Brazil as an empirical reference.
*
Profesor de derecho público y teoría jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Brasilia;
e-mail
[
marceloneves@unb.br
],
[
https://orcid.org/0000-0002-7890-
0960
]. Traducción: A M
Marcelo Neves
8
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2346-0377
(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
Keywords
:
Legal
autopoiesis;
Niklas
Luhmann;
Center/periphery;
peripheral
modernity;
Inclusion/exclusion; Systemic corruption.
Fecha de presentación: 7 de mayo de 2025. Revisión: 8 de octubre de 2025. Fecha de aceptación:
18 de noviembre de 2025.
ef
I. I
En este estudio, retomaré mis trabajos anteriores sobre los límites de
la autopoiesis jurídica en la sociedad mundial moderna e introduciré
nuevos argumentos. La tesis central es que la noción de autopoiesis
jurídica de N L
1
, como corolario de la primacía de la di-
ferenciación funcional en la sociedad mundial moderna, se asocia con
experiencias jurídicas particulares de ciertos estados constituciona-
les democráticos en la Europa occidental de posguerra, en especial,
Alemania.
Estas
experiencias
implican
–al
utilizar
un
término
pre-
dilecto de L– marcos jurídicos altamente precondicionados
(
voraussetzungsvoll
). En cierto modo, su transposición directa a otros
contextos representa una forma de eurocentrismo en la autodescrip-
ción de la sociedad mundial contemporánea.
La diversidad de ordenamientos jurídicos en la sociedad mundial
hace que sea erróneo extender el concepto de autopoiesis jurídica a
todos los ordenamientos jurídicos existentes en ella. La diferenciación
segmentaria del derecho en diversos sistemas jurídicos estatales y su
diferenciación funcional en órdenes transnacionales privados o cuasi
públicos, en el sentido de G T
2
, revelan los límites de
la autonomía jurídica en los diversos contextos políticos y sociales de
la sociedad mundial.
No
volveré
a
abordar
aquí
mi
crítica
a
la
aplicación
que
hace
T del concepto de autopoiesis a los órdenes plurales transna-
1
Lüneburg, Alemania, 8 de diciembre de 1927-Oerlinghausen, Alemania, 6 de noviembre
de 1998.
2
G
T.
„Globale
Bukowina:
Zur
Emergenz
eines
transnationalen
Rechtspluralismus“,
en
Rechtshistorisches
Journal
,
n.°
15,
1996,
pp.
255
a
290;
.
Constitutional
Fragments:
Societal
Constitutionalism
and
Globalization
,
Oxford,
Oxford
University Press, 2012.
La autopoiesis jurídica y sus límites
9
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
cionales
3
. Al considerar el énfasis de L en los sistemas jurídi-
cos segmentados en Estados, me centraré en analizar los límites de la
autopoiesis jurídica aquellos pertenecientes a lo que he denominado
modernidad periférica, que fueron sometidos al colonialismo, el neo-
colonialismo y el imperialismo. Si bien es cierto que L, en su
obra posterior, se reirió a “la creciente atención prestada a la vio-
lación de los derechos humanos” como uno de los “indicadores más
importantes de un sistema jurídico global”
4
, no tomó en serio el orden
jurídico internacional, negando su autopoiesis
5
.
Aunque me centro en los ordenamientos jurídicos estatales que
carecen de las características de un sistema jurídico autopoiético, no
abordaré los modelos fundamentalistas del derecho, arraigados en
representaciones religiosas, que validan una política que reduce el
derecho a un epifenómeno desprovisto de autonomía como sistema
funcional, como en el Afganistán dominado por los talibanes. En tales
casos, si bien nos enfrentamos a fenómenos de la sociedad mundial
moderna, son aún formas de tradicionalismo que todavía dominan
diversos
ordenamientos
jurídicos
estatales.
Tampoco
abordaré
los
Estados
que
constituyen
“sistemas
ideológicamente
integrados”
en
oposición a los Estados de derecho (
Rechtsstaaten
)
6
, que tampoco se
ajustan al modelo de autopoiesis jurídica. Me centraré sobre todo en
la
diferenciación
centro/periferia,
haré
hincapié
en
los
Estados
de
modernidad periférica, al utilizar a Brasil como referencia empírica.
Comenzaré con unas breves observaciones sobre el concepto de
autopoiesis jurídica de L (II). A continuación, presentaré la
distinción entre centros y periferias de la sociedad mundial, para pro-
3
M N.
Transconstitutionalism
, Oxford, Hart, 2013, pp. 70 y ss.; .
Zwischen
Themis und Leviathan: Eine Schwierige Beziehung – Eine Rekonstruktion des demokra-
tischen Rechtsstaats in Auseinandersetzung mit Luhmann und Habermas
, Baden-Baden,
Nomos, 2000, pp. 195 y ss.
4
N L.
Das Rechts der Gesellschaft
, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1993, p.
574 [traducción al inglés:
Law as a Social System
, Oxford, Oxford University Press, 2004,
p. 482].
5
Airmó, por ejemplo, que “el orden jurídico mundial se asemeja más bien a las formas del
orden de las sociedades tribales”
. N L. „Das Paradox der Menschenrechte
und
drei
Formen
seiner
Entfaltung“,
en
A
A
et
al
.
(eds.).
Rechtsnorm
und
Rechtswirklichkeit: Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag
, Berlin, Duncker &
Humblot, 1993, p. 544.
6
N L. „Positives Recht und Ideologie“, en .
Soziologische Auklärung
, Band
6: „Die Soziologie und der Mensch“, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1967, pp. 193 a 196.
Marcelo Neves
10
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poner una sociología del derecho que evite los sesgos eurocéntricos
o nordoccidentales (III). Sobre esta base, destacaré las barreras a la
autopoiesis del derecho en la modernidad periférica, para refutar una
vez más algunas críticas a mi trabajo (IV). A partir de este argumento,
retomaré mi crítica al concepto de autopoiesis jurídica, tal como lo
formuló inicialmente L, y señalaré sus implicaciones para su
teoría de sistemas (V). Luego, abordaré las dudas tardías de L
tanto entre la inclusión/exclusión del metacódigo y la diferenciación
funcional como entre la corrupción sistémica y la autopoiesis jurídica
(VI). Para consolidar mi argumento, evaluaré de manera crítica –con
base en referencias empíricas– el mantra de la autopoiesis jurídica en
contraste con el bloqueo externo de la reproducción jurídica en Brasil
(VII). En las observaciones inales, en lugar de reiterar la airmación
convencional de la teoría de sistemas de que la sociedad mundial mo-
derna se caracteriza por la primacía de la diferenciación funcional
y la autopoiesis legal, argumentaré que el sello distintivo de la alta
complejidad de la sociedad mundial contemporánea radica en la com-
petencia entre diferentes formas de diferenciación y la existencia de
diversos grados de autonomía y heteronomía del derecho (VIII).
II. B
L
L adoptó el concepto de autopoiesis de la teoría biológica de
H M y F V
7
para formular la tesis de
que los sistemas funcionales de la sociedad moderna (mundial) se re-
producen a través de operaciones autorreferenciales cerradas según
su propia diferencia rectora, sin negar la referencia externa y el condi-
7
See
H
R.
M
y
F
J.
V.
Autopoiesis
and
Cognition:
The
Realization of the Living
, Dordrecht, D. Reidel Publishing Company, 1980, esp. pp. 73 y ss.;
. .
El árbol del conocimiento: Las bases biológicas del entendimiento humano
, 18.ª ed.,
Santiago de Chile, Editorial Universitaria, 2006 [1984], esp. pp. 28 y ss.; N L.
Soziale
Systeme:
Grundriß
einer
allgemeinen
Theorie
,
Frankfurt
am
Main,
Suhrkamp,
1984, esp. pp. 298 y ss. [traducción al inglés:
Social Systems
, Stanford, Stanford University
Press, 1995, pp. 219 y ss.]; .
Die Gesellschaft der Gesellschaft
, vol. 1, Frankfurt am Main,
Suhrkamp, 1997, esp. pp. 65 y ss. [traducción al inglés:
Theory of Society
, vol. 1, Stanford,
Stanford University Press, 2012, pp. 32 y ss.].
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cionamiento infraestructural del entorno. Así, el derecho también fue
considerado un sistema funcional autopoiético
8-9
.
Desde esta perspectiva, la diferenciación del derecho en la socie-
dad moderna se interpretó como el control de la distinción entre legal
e ilegal por un sistema funcional especializado para tal in
10
. Esta nue-
va posición del derecho presupone la diferenciación o estratiicación
vertical de la sociedad premoderna. En la medida en que el princi-
pio de diferenciación se basaba en una distinción entre “superior” e
“inferior”, solo la “capa social más alta” constituía un orden autorre-
ferencial
11
. El derecho estaba sobredeterminado por la política y las
representaciones
religioso-morales
estáticas
y
políticamente
legiti-
madoras, sin una diferencia especíica propia de sí/no. La positiviza-
ción del derecho en la sociedad moderna implica el control del código
de la diferencia legal/ilegal por el sistema jurídico, que de este modo
adquiere su cierre operativo
12
.
Así, la positividad se conceptualiza como la autodeterminación
13
y el cierre operativo del derecho
14
. Al igual que con otros sistemas
funcionales, no se trata aquí de autarquía (cuasi), privación de un en-
torno o aislamiento (causal). Mientras que la mera existencia del có-
digo de diferencia legal/ilegal conduce al cierre operativo, la elección
entre lo legal y lo ilegal está
condicionada
por el entorno. Por otro
8
N L. « Die Einheit des Rechtssystems »,
Rechtstheorie
, n.° 14, pp. 129 to 154,
1983 [traducción al inglés: “The Unity of the Legal System”, en G T (ed.).
Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society
, Berlin y New York, 1987, pp. 12 a
35]; . „Die Positivität als Selbstbestimmtheit des Rechts“,
Rechtstheorie
, n.° 19, 1988, pp.
11 a 27; .
Das Rechts der Gesellschaft
, cit., pp. 38 y ss.
[ingl., pp. 76 y ss.
].
9
Como una variación de este modelo, cfr. G T.
Recht als autopoietisches
System
, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1989 [traducción al inglés:
Law as an Autopoietic
System
,
Oxford,
Blackwell,
1993].
En
esta
parte,
reproduzco
argumentos
de
M
N.
Symbolic Constitutionalization
, Oxford, Oxford University Press, 2022, pp. 92 y ss.;
. “From the Autopoiesis to the Allopoiesis of Law”,
Journal of Law and Society
, n.° 28, n.°
2, junio de 2001, pp. 249 y ss.
10
N L. « Die Codierung des Rechtssystems », en
Rechtstheorie
, n.° 17, 1986, p.
171.
11
N
L.
„Machtkreislauf
und
Recht
in
Demokratien“,
en
Zeitschrift
für
Rechtssoziologie
, n.° 2, 1981, p. 160.
12
N L. Ökologische Kommunika
tion: Kann die moderne Gesellschaft sich auf
ökologische Gefährdungen einstellen?
, 2.ª ed., Opladen, Westdeutscher Verlag, 1988, pp.
125 y 126 [traducción al inglés:
Ecological Communication
, Chicago y Cambridge, Polity
Press, 1989, p. 64].
13
L. „Die Positivität als Selbstbestimmtheit des Rechts“, cit.
14
L.
Das Rechts der Gesellschaft
, cit., pp. 38 to 123 [ingl., pp. 76 to 141].
Marcelo Neves
12
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lado, la autodeterminación del derecho se fundamenta en la distin-
ción entre expectativas “normativas y cognitivas”
15-16
, que solo se hace
evidente una vez que la codiicación binaria de lo legal y lo ilegal se
utiliza de manera exclusiva en el sistema jurídico. Basándose en la
distinción entre lo normativo y lo cognitivo, se asegura el cierre ope-
rativo del sistema jurídico y, en simultáneo, se hace compatible con su
apertura al entorno. Sobre este tema, Luhmann escribió
17
:
Los sistemas jurídicos utilizan esta diferencia para combinar el cierre de la
autoproducción recursiva con la apertura de su relación con el entorno. En
otras palabras, el derecho es un sistema
normativamente cerrado,
pero
cog-
nitivamente abierto
[...] La cualidad normativa sirve a la autopoiesis del sis-
tema, a su autocontinuación en diferencia del entorno. La cualidad cognitiva
sirve a la coordinación de este proceso con el entorno del sistema
18
.
Esto da como resultado una conexión entre concepto e interés en la
reproducción del derecho positivo, que se maniiesta en el hecho de
que “el sistema jurídico ‘factoriza’ la autorreferencia a través de con-
ceptos, pero la referencia externa a través de intereses”
19-20
.
El sistema jurídico puede, por lo tanto, asimilar y procesar los
factores ambientales según sus propios criterios, sin estar condicio-
nado de modo directo por ellos. La validez jurídica de las expectativas
normativas no se determina de inmediato por intereses económicos,
criterios políticos, ideas éticas, ni siquiera por proposiciones cientí-
icas o paradigmas teóricos
21
, ya que depende de procesos selectivos
15
L. « Die Einheit des Rechtssystems », cit., pp. 138 y ss.
[ingl., pp. 19 y ss.].
16
Sobre esta distinción, ver L.
Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie
,
cit., pp. 436 a 443 [ingl., pp. 319 a 325]; .
Rechtssoziologie
, 3.ª ed., Opladen, Westdeutscher
Verlag, 1987, pp. 40 to 53 [traducción al inglés:
A Sociological Theory of Law
, 2.ª ed.,
Abingdon and New York, Routledge, 2014, pp. 31 to 40]; M N.
Verfassung und
Positivität des Rechts in der peripheren Moderne: Eine theoretische Betrachtung und eine
Interpretation des Falls Brasilien
, Berlin, Duncker und Humblot, 1992, pp. 22 y 23.
17
L. « Die Einheit des Rechtssystems », cit., p. 139 [ingl., p. 20].
18
En la misma línea, véase L.
Das Rechts der Gesellschaft
, cit., pp. 77 y ss.
[ingl., pp.
106 y ss.].
19
N
L.
„Interesse
und
Interessenjurisprudenz
im
Spannungsfeld
von
Gesetzgebung und Rechtsprechung“, en
Zeitschrift
für
Neuere Rechtsgeschichte
, n.°
12,
1990, p. 10.
20
Ver L.
Das Rechts der Gesellschaft
, cit., pp. 393 y ss.
[ingl., pp. 346 y ss.].
21
“Por lo tanto, sería sin duda fatal –y sobre todo fatal desde el punto de vista político–
para el sistema jurídico que este pudiera ser revolucionado mediante la sustitución de
elementos teóricos centrales o mediante un cambio de paradigma”.
N L.
La autopoiesis jurídica y sus límites
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de iltrado conceptual dentro del sistema jurídico. La capacidad de
aprendizaje del derecho positivo (dimensión cognitivamente abierta)
le permite cambiar para adaptarse al entorno complejo y de “alta velo-
cidad”. El cierre normativo evita la confusión entre el sistema jurídico
y su entorno, requiere de la “digitalización” interna de la información
recibida
del
entorno.
La
diferenciación
del
derecho
en
la
sociedad
no es ni más ni menos que el resultado de la mediación de estas dos
orientaciones
22
. La modiicabilidad del derecho se ve así fortalecida
en lugar de obstaculizada, como ocurriría con un cierre indiferente
al entorno, sino que se produce de acuerdo con los criterios inter-
nos especíicos de un sistema que puede aprender y reciclar gracias a
su sensibilidad a dicho entorno
23
. En consecuencia, el problema de la
justicia como “fórmula para la contingencia”
24
se redirige a la cuestión
de la
complejidad adecuada
del sistema jurídico (justicia externa) y la
coherencia de sus decisiones (justicia interna)
25
.
Desde esta perspectiva, el cierre autorreferencial, normatividad
para el sistema jurídico, no constituye un in en sí mismo, sino una
condición para la apertura
26
. Radicalizar la tesis del cierre como au-
sencia de un entorno implica ignorar la centralidad de la capacidad de
conexión (en contraposición a la mera repetición) entre eventos ele-
mentales
27
. Solo bajo las condiciones de apertura cognitiva al entorno
(capacidad de aprendizaje), el sistema jurídico puede adoptar medi-
das para “des-paradoxiicar” su autorreferencia, cosa que posibilita
así la capacidad de conexión
28
. El cierre cognitivo del sistema jurídico
conduciría a una paradoja insuperable de la autopoiesis e imposibili-
taría la interrupción de la interdependencia mediante la referencia al
entorno
29
.
«
Einige Probleme mit ‚relexivem Recht‘ », en
Zeitschrift für Rechtssoziologie
, n.° 6, 1985,
p. 17.
22
L. « Die Einheit des Rechtssystems »,
Rechtstheorie
, cit., pp. 152 y 153 [ingl., p.
31].
23
Ibid., p. 136 [ingl., pp. 17 y 18].
24
L.
Das Rechts der Gesellschaft
, cit., pp. 214 a 238 [ingl., pp. 211 a 229].
25
Ibid., pp. 225 y 226 [ingl., pp. 219 y 220]; L. „Die Positivität als Selbstbestimmtheit
des Rechts“, cit., pp. 26 y 27.
26
L.
Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie
, cit., p. 606 [ingl., p. 447];
.
Das Rechts der Gesellschaft
, cit., pp. 76 y 79 [ingl., pp. 105 y 108].
27
L.
Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie
, cit., p. 62 [ingl., p. 36].
28
Ibid., p. 59 [ingl., p. 33].
29
Ibid., p. 65 [ingl., p. 38].
Marcelo Neves
14
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
Esta
concepción
luhmanniana
de
la
autopoiesis
jurídica
está
profundamente arraigada en el desarrollo del derecho en Europa, en
particular, en la experiencia alemana de la posguerra. Está bastante
condicionada. Sin embargo, como corolario de la primacía de la di-
ferenciación funcional, L la airmó en un inicio, sin reservas,
como una característica de cualquier sistema jurídico estatal en la
sociedad mundial moderna. Tal concepción con diícultad puede ex-
tenderse a las diversas experiencias jurídicas dentro de la sociedad
moderna. En este sentido, a continuación, se presentan algunas ob-
servaciones sobre la estructura asimétrica de la sociedad mundial,
que implica diferentes formas de desarrollo jurídico –marcadamente
distintas de la experiencia europea o noroccidental– antes de abordar
en forma especíica los límites de la autopoiesis jurídica.
III. M
: E
En
la
sociedad
mundial
contemporánea
30
,
la
cuestión
más
delicada
e insuicientemente abordada en la sociología del derecho y la teo-
ría jurídica concierne a la multiplicidad de ordenamientos jurídicos
resultante tanto de la segmentación del sistema jurídico en diversos
ordenamientos estatales como de su diferenciación funcional en orde-
namientos transnacionales e internacionales. La hegemonía de ciertos
ordenamientos jurídicos conduce a una teoría jurídica sesgada que
deine modelos conceptuales como transferibles en forma directa e
incluso universalizables, pero que están arraigados con fuerza en con-
textos y prácticas jurídicas locales. De este modo, se crean jerarquías
semánticas que obstaculizan un espacio de transversalidad entre dife-
rentes experiencias jurídicas e inhiben el aprendizaje recíproco. Esto
se observa en la forma en que opera el eurocentrismo o el norocciden-
talismo en la sociología jurídica, que convierte lo provincial en algo
30
Utilizo
el
término
“sociedad
mundial”
para
caracterizar
la
sociedad
moderna
desde
sus inicios, en el sentido de la teoría de sistemas de L
: N L. « Die
Weltgesellschaft », en .
Soziologische Auklärung
, Band 2: „Aufsätze zur Theorie der
Gesellschaft“,
Opladen,
Westdeutscher
Verlag,
1975,
pp.
51
a
71;
.
Die
Gesellschaft
der
Gesellschaft
,
cit.,
vol.
1,
pp.
145
a
171
[ingl.,
pp.
83
a
99].
Ver
también
N.
Transconstitutionalism
, cit., pp. 20 y ss.
La autopoiesis jurídica y sus límites
15
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
universal para las relexiones sobre el derecho, con independencia del
contexto social e histórico, así como de la tradición jurídica.
Para comprender mejor la cuestión, retomo la diferencia entre
centros y periferias de la sociedad mundial, tema que he desarrollado
en mis trabajos desde 1992
31
. Este no es el lugar adecuado para una
revisión exhaustiva de argumentos antes expuestos. Sin embargo, al-
gunos puntos son relevantes y los resumiré de modo breve.
Desde
la
perspectiva
que
he
desarrollado,
la
distinción
entre
centros y periferias en la sociedad mundial no debe entenderse tan
solo en términos del contraste económico entre capitalismo central
y capitalismo periférico
32
. De hecho, la diferencia tiene sus raíces en
fundamentos económicos y depende de la segmentación territorial
jurídico-política
de
la
sociedad
mundial
en
Estados
33
.
No
obstante,
impregna
todos
los
sectores
de
la
sociedad
34
.
Además,
se
trata
de
una diferencia que se aproxima a la ideal-típica en el sentido webe-
riano
35-36
, o más bien una reducción sociológica siguiendo a A
31
Ver sobre todo, N.
Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne:
Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien
, cit., esp. pp. 72 y
ss.; .
Zwischen Themis und Leviathan: Eine Schwierige Beziehung – Eine Rekonstruktion
des demokratischen Rechtsstaats in Auseinandersetzung mit Luhmann und Habermas
, cit.,
pp. 171 y ss.; .
Symbolic Constitutionalization
, cit., p. 117 y ss.
De modo similar, ver más
tarde S L.
Neben uns die Sintlut: Die Externalisierungsgesellschaft und
ihr Preis
, 5.ª ed., Munich, Hanser Berlin, 2017 [traducción al inglés:
Living Well at Others’
Expense: The Hidden Costs of Western Prosperity
, Cambridge (UK) y Medford (MA), 2019].
Él usa de manera predominante la nueva semántica de “Norte Global” y “Sur Global”.
32
Ver, entre muchos, I W.
The Capitalist World-Economy
, Cambridge,
Cambridge University Press y Paris, Editions de la Maison des Sciences de l’Homme, 1979;
.
World-Systems Analysis: An Introduction
, 4.
th
impression, Durham (NC) y London, Duke
University Press, 2004.
33
L. Ökologische Kommunika
tion: Kann die moderne Gesellschaft sich auf ökologi-
sche Gefährdungen einstellen?
, cit., p. 168 [ingl., p. 85].
34
Esto ya ha sido enfatizado por J G. “A Structural Theory of Imperialism”, en
Journal of Peace Research
, vol. 8, n.° 2, 1971, esp. pp. 87 y 88, 91 a 94, 98 to 101.
35
M W. „Die ‚Objektivität‘ sozialwissenschaftlicher und sozialpolitischer Erkenntnis“
[1904], en M W.
Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre
, J. W
(ed.), 4.
th
ed., Tübingen, Mohr, 1973, pp. 190 a 212 [traducción al inglés: “‘Objectivity’ in
Social Science and Social Policy”, en M W.
The Methodology of the Social Sciences
,
New York, The Free Press, 1949, pp. 89 to 100].
36
Me aparto de la noción de tipo ideal de W, en la medida en que se basa en la con-
ciencia de un sujeto cognoscente trascendental, que vuelve a la ilosoía de K
(ibid.,
p. 208 [ingl., p. 106]); cfr. N.
Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren
Moderne: Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien
, cit., pp.
110 y 111.
Marcelo Neves
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R
37
. Dentro del marco de la teoría de sistemas, se podría hablar
de un “esquematismo semántico” como mecanismo selectivo de re-
ducción de la complejidad necesario para las ciencias sociales, pero
que se remonta al surgimiento de la escritura
38
. Esto implica que no
existe un centro “puro” ni una periferia “pura” en la realidad de la
sociedad mundial, sino capas de centros y periferias; incluso se ha
discutido la noción de semi periferias
39
. Cabe destacar también que
no se trata de una distinción territorial político-jurídica exhaustiva
aplicable a toda la sociedad mundial, ya que no resulta relevante en
ciertos contextos geopolíticos, como la relación entre China o Rusia y
las democracias occidentales.
La distinción entre centros y periferias presupone relaciones co-
loniales, neocoloniales e imperialistas. A pesar de haber cedido oi-
cialmente el protagonismo al discurso del “Norte Global” y el “Sur
Global”
40
, la semántica de centros y periferias parece más apropiada
para enfatizar una asimetría interdependiente entre las formaciones
territoriales político-jurídicas a lo largo de la historia moderna. De
hecho, existen tendencias hacia una creciente “movilidad en la dis-
tribución” de centros y periferias
41
, por un lado, y una paradójica pe-
riferización de los centros, por otro
42
. La diferencia es contingente
e inestable, pero aún característica de la sociedad mundial. A pesar
de todos los procesos de transnacionalización, persiste una brecha
en la apropiación de las ventajas del desarrollo, de tal manera que
el mundo aún puede dividirse por regiones según las discrepancias
37
A G R.
A redução sociológica
, 3.ª ed., Rio de Janeiro, Editora ,
1996, disponible en [
https://es.scribd.com/document/474727898/Guerreiro-Ramos-A-
Reducao-Sociologica-pdf
], esp. p. 71.
38
L.
Die Gesellschaft der Gesellschaft
, cit., vol. 1, p. 271 [ingl., p. 163].
39
Cfr.,
por
ejemplo,
W
D.
M.
Local
Histories/Global
Designs:
Coloniality,
Subaltern Knowledges, and Border Thinking
, Princeton, Princeton University Press, 2012,
pp. 33 y 36; W.
The Capitalist World-Economy
, cit., pp. 20 y 22, 95 a 118.
40
Ver, por ejemplo, U N D P ––,
Forging a Global
South: United Nations Day for South-South Cooperation
, 19 de diciembre de 2004, New
York, , 2004. Este uso oicial de las palabras Sur Global y Norte Global fue una al-
ternativa para sustituir la semántica tradicional de “países en desarrollo” y “países desa-
rrollados”. En la misma línea, véase D B M. “Introduction: Toward
a
Constitutionalism
of
the
Global
South”,
en
(ed.).
Constitutionalism
of
the
Global
South: The Activist Tribunals of India, South Africa, and Colombia
, Cambridge, Cambridge
University Press, 2013, p. 5, nota 10.
41
N L.
Die Politik der Gesellschaft
, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2000, p. 224.
42
N.
Symbolic Constitutionalization
, cit., pp. 133 y ss.
La autopoiesis jurídica y sus límites
17
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
resultantes
43
, lo que hace que la distinción entre modernidad central
y periférica sea analíticamente fructífera
44
. Es decir, la apropiación
asimétrica del dinero, el poder, la ciencia y la tecnología –que se ma-
niiesta en el acceso desigual a la atención médica y la educación y en
la exclusión de amplios segmentos de la población de los beneicios
de los sistemas funcionales– implica importantes disparidades entre
las regiones centrales y periféricas del planeta en la reproducción de
diversas esferas sociales, incluido el derecho.
Al
considerar esta
condición de reproducción asimétrica de la
sociedad
mundial,
hace
algunas
décadas
cuestioné
la
plausibilidad
empírica de trasladar el modelo sistémico-teórico de la autopoiesis
jurídica a los ordenamientos jurídicos de las periferias de la sociedad
mundial
45
. En sentido contrario, la recepción de L en Brasil,
en especial en el campo de la teoría jurídica y la sociología del de-
recho, airma la autopoiesis del derecho en el país, casi siempre sin
reservas.
43
Los
indicadores
que
intentan
comparar
el
desarrollo
o
comprender
las
desigualda-
des económicas lo demuestran con claridad. Véase, por ejemplo, T F P.
“Fragile States Index”, Washington, The Fund for Peace, 2024, disponible en [
https://
fragilestatesindex.org/country-data/
]
;
L
C,
T
P,
E
S y G Z (coords.).
World Inequality Report 2022
, Paris, World Inequality
Lab, disponible en [
https://wir2022.wid.world/www-site/uploads/2023/03/D_FINAL_
WIL_RIM_RAPPORT_2303.pdf
].
Según
B
M.
“Global
Income
Inequality
by the Numbers: in History and Now –An Overview
–
”, Policy Research Working Paper,
n.° 6.259, Washington D. C., The World Bank, 2012, disponible en [
https://documents1.
worldbank.org/curated/en/959251468176687085/pdf/wps6259.pdf
], , pp. 19, 20 y
25, “La mayor parte [más de dos tercios] de las desigualdades globales se deben a dife-
rencias geográicas”.
44
Introduje el par conceptual “modernidad central/periférica” para destacar que no gira
en torno a una dicotomía temporal o simplista de atrasado/avanzado (antes/después),
como proponen las teorías de la modernización. En cambio, denota una diferencia sincró-
nica e interdependiente dentro de la sociedad mundial moderna. Véase N.
Verfassung
und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne: Eine theoretische Betrachtung und
eine Interpretation des Falls Brasilien
, cit., pp. 72 y ss.
45
N. “From the Autopoiesis to the Allopoiesis of Law”, cit.; . „Grenzen der Autonomie
des
Rechts
in
einer
asymmetrischer
Weltgesellschaft:
Von
Luhmann
zu
Kelsen“,
en
Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie
, vol. 93, n.° 3, 2007, pp. 363 to 395; .
Symbolic
Constitutionalization
, cit., pp. 87 y ss.; .
Verfassung und Positivität des Rechts in der peri-
pheren Moderne: Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien
,
cit., esp. pp. 182 y ss.
Marcelo Neves
18
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
IV. B
: U
A pesar de las barreras a la autopoiesis del derecho en una supuesta
diferenciación funcional mundial, la sociología sistémica del derecho
en Europa y otros lugares ha persistido sin considerar la extensa evi-
dencia empírica en contra de un modelo autopoiético del derecho po-
sitivo en las periferias. Esta persistencia implica una ontologización
de la autopoiesis como una característica necesaria del derecho en la
sociedad mundial, al sugerir una diferenciación simétrica del siste-
ma jurídico en todas las regiones del globo. Esta no es la oportunidad
para un análisis de la extensa literatura producida que asume como
incuestionable la reproducción autopoiética del sistema jurídico en
todos los contextos sociales de la sociedad mundial. En algunos ca-
sos, cuestionar los límites de la autopoiesis del derecho se confunde
incluso con airmar el carácter tradicional y atrasado de la sociedad
brasileña, así como su “singularidad cultural”
46-47
.
En contraposición a lo anterior, el argumento que he presentado
desde hace tiempo es que las barreras a la autopoiesis del derecho
se encuentran dentro de la sociedad global moderna, afectan no solo
a Brasil, sino también a todos los países que se sitúan en la periferia
de la modernidad, es decir, aquellos marcados por la explotación co-
lonial, neocolonial o imperialista aún sin resolver: África, gran parte
de Asia y América Latina. Además, mi obra está repleta de pasajes
donde rechazo la noción de singularidad de la experiencia brasileña,
en especial cuando implica unidad o patrimonio cultural. En la peri-
feria, en lugar de tradicionalismo o atraso, es más apropiado hablar
de una hipermodernidad resultante de un exceso de complejidad no
estructurada o estructurada de manera insuiciente en el ámbito del
46
J
S.
“Niklas
Luhmann,
Marcelo
Neves
e
o
‘culturalismo
cibernético’
da
mo-
derna teoria sistêmica”, en R D y J
ã
P B (eds.).
Dossiê Niklas
Luhmann
, Belo Horizonte, Editora , 2013, esp. pp. 152, 153 y 167; R D.
“Diferenciação funcional e sociologia da modernidade brasileira”, en
Política & Sociedade
,
vol. 15, n.° 34, septiembre-diciembre de 2016, p. 87, disponible en [
https://www.resear-
chgate.net/publication/318479716_Diferenciacao_funcional_e_a_sociologia_da_moder-
nidade_brasileira
].
47
Mi
respuesta
directa
a
esta
crítica
errónea
se
puede
encontrar
en
M
N.
Constituição e direito na modernidade periférica: Uma abordagem teórica e uma interpre-
tação do caso brasileiro
, São Paulo, Martins Fontes, 2018, pp. 378 a 389.
La autopoiesis jurídica y sus límites
19
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
derecho, que involucra diversos ordenamientos jurídicos estatales en
diferentes contextos culturales. También es erróneo relacionar la crí-
tica de la autopoiesis y la diferenciación funcional en América Latina
con una “ontología” de regiones con “estructuras puras”
48-49
. La mo-
vilidad del centro y la periferia mencionada antes ha sido desde hace
mucho tiempo una parte clave de mi trabajo, así como la tendencia a
una periferización paradójica de los centros y la posibilidad de des-
periferización.
V. M
L
El concepto de derecho autopoiético en la formulación inicial de la
teoría de L se remonta a la noción de positivización “comple-
ta” del derecho
50
. Requiere prerrequisitos sociales sustanciales. Dada
la ausencia de estos prerrequisitos, su extensión a diversos ordena-
mientos jurídicos de la sociedad moderna (mundial) se volvió proble-
mática y justiicó reservas críticas. No puedo retomar aquí la amplia
discusión sobre teoría de sistemas que he desarrollado a lo largo de
varios años. Sin embargo, es pertinente retomar algunos argumentos
que presenté contra el concepto de una sociedad global caracterizada
plenamente por la primacía de la diferenciación funcional y los siste-
mas funcionales autopoiéticos, al presuponer la prevalencia estructu-
ral del principio de inclusión tal como lo airma L
51
:
48
A
M.
“Diferenciación
y
contingencia
en
América
Latina”,
Santiago
de
Chile,
Universidad
Alberto
Hurtado,
2010,
pp.
18,
44
y
47;
.
“Strukturelle
und
nor-
mative
Interdependenz
in
der
Weltgesellschaft
und
der
lateinamerikanische
Beitrag”,
en
P
B,
M
D
y
A
M
(eds.).
Durch
Luhmanns
Brille:
Herausforderungen
an
Politik
und
Recht
in
Lateinamerika
und
in
der
Weltgesellschaft
,
Wiesbaden, Springer VS, 2012, pp. 44 y 47.
49
Similar, cfr. D. “Diferenciação funcional e sociologia da modernidade brasileira”, cit.,
pp. 77, 79 a 81, 86 a 88. Mi respuesta a esta crítica está en N.
Constituição e direito na
modernidade periférica: Uma abordagem teórica e uma interpretação do caso brasileiro
,
cit., pp. 368 a 378.
50
N
L.
Ausdifferenzierung
des
Rechts:
Beiträge
zur
Rechtssoziologie
und
Rechtstheorie
, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1981, pp. 32, 133, 149, 151, 295 y 374; .
Rechtssoziologie
, cit., pp. 195, 200, 201, 207 y 226 [ingl., pp. 151, 154, 155, 173 y 343]; .
Das Rechts der Gesellschaft
, cit., pp. 73, 74, 525, 530 y 531 [ingl., pp. 103, 444, 449].
51
N L.
Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat
, Munich, Olzog, 1981, pp. 26 y 27
Marcelo Neves
20
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
El fenómeno que se denomina inclusión tiene un carácter histórico propio.
Surgió con la disolución de la sociedad estratiicada de los “estamentos” eu-
ropeos […] Con la transición a una diferenciación guiada principalmente por
funciones, este orden tuvo que abandonarse […] Como individuo, el ser hu-
mano vive fuera de los sistemas de funciones. Pero todo individuo debe tener
acceso a todos los sistemas de funciones si y en la medida en que su modo de
vida requiera el uso de las funciones de la sociedad. Visto desde el punto de
vista del sistema social, este requisito se formula mediante el principio de in-
clusión […] Todos gozan de estatus legal y de la protección de la ley. Todos re-
ciben educación en las escuelas. Todos pueden adquirir y gastar dinero, etc.
52
En el contexto de la década de 1980, L presentó una inter-
conexión conceptual inseparable, una especie de síndrome teórico,
caracterizado por la primacía de la diferenciación, la autopoiesis de
los sistemas funcionales, el principio de inclusión (entendido enton-
ces como “acceso” y “dependencia” de los beneicios de los sistemas
funcionales)
53
y la sociedad mundial. Esto constituía una aspiración a
una teoría de la sociedad mundial que resultó diícil de conciliar con
amplios sectores de la sociedad, en especial debido a su generaliza-
ción muy cuestionable desde un punto de vista empírico.
Sostuve que, si bien la airmación de la sociedad moderna como
sociedad mundial es del todo defendible, las tesis de la primacía de
la
diferenciación
funcional
y
la
autopoiesis
de
los
sistemas
funcio-
nales, y mucho menos la preferencia sistémica por la inclusión, no
serían sostenibles desde la perspectiva de la modernidad periférica.
Argumenté que, en el contexto de las dinámicas coloniales, neocolo-
niales, poscoloniales e imperialistas, existía una bifurcación estructu-
ral en el desarrollo de la sociedad mundial. En los centros dominantes
–dentro del ámbito de los sistemas políticos segmentariamente dife-
renciados basados
en Estados–, la democracia política y el Estado de
derecho eran, en cierta medida, lo bastante fuertes como para com-
[traducción al inglés:
Political Theory in the Welfare State
, Berlin and New York, Walter de
Gruyter, 1990, p. 35].
52
Me aparté de la traducción inglesa citada sustituyendo “persona” por “ser humano” para
ser coherente con el original
Mensch
.
53
Según la deinición de L: “El concepto de inclusión implica abarcar a toda la
población en el desempeño de los sistemas de funciones individuales. Por un lado, esto
concierne al acceso a estos beneicios y, por otro, a la dependencia de los modos de vida
individuales respecto de ellos”. L.
Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat
, cit., p. 25
[ingl., p. 34].
La autopoiesis jurídica y sus límites
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
petir con éxito contra la expansión destructiva de la economía o, al
menos, mitigar sus daños. Esto facilitó la viabilidad de la primacía de
la diferenciación funcional y la prevalencia del principio de inclusión,
a pesar de la precariedad de su carácter regional y “nacionalista”. En
los
Estados
situados
en
regiones
periféricas,
en
especial
en
África,
gran parte de Asia y América Latina, la fragilidad de la política y el
derecho, como resultado de mecanismos económicos depredadores
y otras formas de particularismo, tanto extranjeros como internos,
hace que la creencia en la primacía de la diferenciación funcional, la
autopoiesis de los sistemas funcionales y la preferencia estructural
por la inclusión resulte ilusoria en sus respectivos contextos sociales.
Como es evidente, con los recientes cambios sociales, esta dife-
rencia se ha atenuado, debido tanto a la tendencia paradójica hacia
la periferia de los centros como a las transformaciones sociales en
algunos países periféricos. Sin embargo, aún persiste, supeditada al
mantenimiento de fronteras políticas rígidas. Si las fronteras políticas
desaparecieran por completo, la distinción entre modernidad central
y periférica perdería relevancia, y la distinción entre inclusión y exclu-
sión se haría globalmente evidente, con consecuencias perjudiciales
para la primacía de la diferenciación funcional en todas las regiones
del planeta, sin distinción alguna.
L no permaneció indiferente a estas críticas, a diferen-
cia de la mayoría de sus discípulos en Alemania, Brasil y otros luga-
res. Al reconocer que mi tesis doctoral no debía leerse simplemente
“como información sobre relaciones jurídicas algo exóticas en un país
de modernidad periférica, sino también como un estímulo para re-
lexionar sobre el tipo de sociedad en la que vivimos hoy”, respondió
de manera contundente a mis críticas en el prefacio
54
. Reconoció que
el libro “aborda problemas para los que ni la teoría marxista de cla-
ses, ni las de origen posmarxista, ni la concepción habitual de la dife-
renciación funcional en la sociedad pueden dar respuesta” y sostuvo
que se necesita otra teoría para refutar estas
55
. Luego, anticipándose
a su respuesta, airmó que “quizás ya existan, entretanto, indicios de
una diferencia primordial y predeterminada que regule el acceso a
54
N L. „Zur Einführung“, en M N.
Verfassung und Positivität des
Rechts in der peripheren Moderne: Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation
des Falls Brasilien
, Berlin, Duncker und Humblot, 1992, p. 4.
55
Ibid., p. 3.
Marcelo Neves
22
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(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
las ventajas de la diferenciación funcional, a saber, la diferencia entre
inclusión y exclusión”
56
.
VI. L L
A. El metacódigo de inclusión/exclusión
frente a la diferenciación funcional
En consecuencia, en la fase inal de su obra, la primacía de la dife-
renciación funcional y la autopoiesis de los sistemas funcionales se
relativizan
junto
con
el
abandono
del
principio
de
inclusión
como
característica de la sociedad mundial. Esta nueva concepción se de-
sarrolló mediante la introducción de la distinción entre “espacios de
inclusión” y “espacios de exclusión”. En este nuevo contexto teórico,
el autor reexamina la noción de inclusión, antes considerada en las
dimensiones duales de acceso y dependencia
57
, y deine la inclusión
(el lado interno de la diferencia inclusión/exclusión) como “la oportu-
nidad para la consideración social de las personas”
58
. Desde esta pers-
pectiva, argumenta que “[m]ientras que los seres humanos cuentan
como personas en el espacio de inclusión, en el espacio de exclusión
parecen contar solo como cuerpos”
59-60
.
L va más allá de reformular su concepto de inclusión.
Introduce la diferencia entre inclusión y exclusión como un “meta-
código” o una “metadiferencia” que media los códigos o diferencias
de todos los sistemas funcionales
61
. Pero, si esto es así, parece diícil
56
Idem.
57
Cfr. nota 53 above.
58
L.
Die Gesellschaft der Gesellschaft
, cit., vol. 2, p. 620 [ingl., p. 17].
59
Ibid., pp. 632 y 633 [ingl., p. 26].
60
En una formulación similar, airma que “en el espacio de exclusión los seres humanos ya
no son percibidos como individuos, sino como cuerpos” (N L. „Inklusion
und Exklusion“, en .
Soziologische Auklärung
,
Band 6: „Die Soziologie und der Mensch“,
Opladen, Westdeutscher Verlag, 1995, p. 262). Este no es el lugar apropiado para retomar
la discusión crítica que desarrollé sobre este cambio en la teoría de sistemas de L
a partir de 1992. Al respecto, véase en especial, N.
Constituição e direito na moder-
nidade periférica: Uma abordagem teórica e uma interpretação do caso brasileiro
, cit., pp.
390 y ss.
61
L.
Die Gesellschaft der Gesellschaft
, cit., vol. 2, p. 632 [ingl., p. 25]; .
Das Rechts
der Gesellschaft
, cit., p. 583 [ingl., p. 489].
La autopoiesis jurídica y sus límites
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
seguir argumentando que la sociedad moderna se caracteriza por la
primacía de la diferenciación funcional y que la diferencia “sistema/
entorno” es la principal dentro de la sociedad. Para ser coherente con
la proposición de que “inclusión/exclusión” sirve como un metacódi-
go que media todos los demás códigos, sería necesario admitir –para
radicalizar la tesis– que la sociedad mundial se diferencia principal-
mente según esta metadiferencia
62
.
R
S,
discípulo
que
insiste
en
las
premisas
de
L desde el período anterior a 1992, sostiene que esta con-
clusión
está
presente
en
la
obra
tardía
de
su
maestro:
“En
N
L se encuentra la tesis de que la diferenciación entre inclu-
sión y exclusión se impone como la diferenciación primaria del siste-
ma social, prevaleciendo sobre la diferenciación funcional”
63
. No obs-
tante, L duda al respecto. En un pasaje, argumenta –a pesar
de caracterizar la diferencia inclusión/exclusión como una metadife-
rencia– que “la sociedad global se deine por una primacía de la dife-
renciación funcional en el contexto de la diferenciación sistémica”
64-65
.
En otro pasaje, adopta una postura intermedia:
Cabe sospechar que el problema inicial radica en que gran parte de la pobla-
ción no está incluida en la comunicación de los sistemas que funcionan cor-
rectamente, o, dicho de otro modo, que existe una marcada diferencia entre
inclusión y exclusión que, si bien es producto de la diferenciación funcional,
es incompatible con ella y, en última instancia, la socava
66
.
Por último, en una tercera formulación, airma que
No es descabellado […] que en estas circunstancias se abra una brecha diícil
de salvar entre el espacio de inclusión y el espacio de exclusión, y que tienda
62
Sin embargo, me parece que, en el caso de la diferencia entre “inclusión/exclusión” y la
diferencia entre “sistema/entorno” (orientada funcionalmente), nos enfrentamos a dife-
rencias contrapuestas en la sociedad mundial contemporánea y no a un metacódigo en
términos luhmannianos.
63
R S. „Inklusion/Exklusion, funktionale Differenzierung und die Theorie
der Weltgesellschaft“, en
Soziale Systeme: Zeitschrift für soziologische Theorie
, n.° 3, 1997,
p. 132.
64
L.
Das Rechts der Gesellschaft
, cit., p. 572 [ingl., p. 480].
65
Cfr. más en L.
Die Gesellschaft der Gesellschaft
, cit., vol. 2, pp. 743 y ss.
[ingl., pp. 87
y ss.].
66
Ibid., p. 582 [ingl., p. 488].
Marcelo Neves
24
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(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
a asumir la función de una diferenciación primaria dentro del sistema social,
[en referencia a] una diferenciación primaria de la sociedad ya emergente
basada en la inclusión y la exclusión
67
.
B. “Corrupción” sistémica versus autopoiesis legal
Más allá de esta perplejidad respecto a la primacía de la inclusión/ex-
clusión o la diferenciación funcional, L, aún en su obra tardía,
al abordar el tema de la “corrupción” sistémica, reconoce que en
… las situaciones límite más extremas, la ley se deja funcionar solo ocasional-
mente y de manera inconsistente como un sistema que está orientado hacia
sí mismo, pero que se experimenta, interna y externamente, como un mero
instrumento de poder; [luego enfatiza que en] los casos más extremos, no
hay cierre autopoiético que encontrar
68
.
En otro momento, reconoce sin reservas que “las especiicidades re-
gionales […] también pueden impedir la autonomía autopoiética de
los sistemas funcionales, particularmente, de manera típica, del siste-
ma jurídico”
69
-
70
.
En efecto, L considera estas situaciones dentro de pe-
culiaridades regionales, sugiere que no impactan la primacía de la
diferenciación funcional a nivel de la sociedad mundial. Sin embar-
go, esto no puede sostenerse, ya que no son excepcionales. Encarnan
condiciones sociales que caracterizan la mayoría de los contextos de
comunicación en la mayoría de las regiones organizadas política y
legalmente en Estados, en especial en África, América Latina y Asia.
En este sentido particular, los contextos locales y regionales inluyen
de
manera
signiicativa
en
el
espectro
global.
En
sus
oscilaciones,
L parece inclinarse hacia esta comprensión cuando airma en
la última frase de su obra maestra sobre el sistema jurídico que
67
L. „Inklusion und Exklusion“, cit., pp. 250 y 261.
68
L.
Das Rechts der Gesellschaft
, cit., p. 82 [ingl., pp. 109 y 110].
69
L.
Die Gesellschaft der Gesellschaft
, cit., vol. 2, p. 810 [ingl., p. 130].
70
Es notable que L (idem., [ingl., p. 390]), En una nota a pie de página de este pasa-
je, se hace referencia, sin salvedades, a mi tesis sobre la “constitucionalización simbólica
como alopoiesis del sistema jurídico” (N.
Symbolic Constitutionalization
, cit., pp. 87 y
ss. Cita el original brasileño-portugués de 1994, pero la traducción al inglés de L
cita en forma errónea otro libro mío de 1992).
La autopoiesis jurídica y sus límites
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N P C S L
2346-0377
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
… bien podría ser que la actual prominencia del sistema jurídico y la depen-
dencia de la propia sociedad y de la mayoría de sus sistemas funcionales de
un código jurídico operativo no sean más que una anomalía europea, que se
atenuará con la evolución de la sociedad global
71-72
.
Es decir, la diferenciación funcional y la autopoiesis del derecho se
consideran una excepción o una peculiaridad de una región del globo.
VII. E
B: U
A pesar de esta transformación fundamental en la teoría de sistemas,
la mayoría de los juristas y sociólogos brasileños que trabajan bajo
su inluencia permanecieron inmunes a las revisiones realizadas por
L desde 1992, y mucho menos a mi crítica de su concepción
inicial. La autopoiesis del derecho en Brasil siguió incuestionable
73
.
71
L.
Das Rechts der Gesellschaft
, cit., p. 585 y 586 [ingl., p. 490].
72
Me aparto de la versión en inglés para traducir
wird abschwächen
como
will attenuate
,
que en castellano traduciremos como “se atenuará”, no como
might well level off
, que en
castellano sería “bien podría nivelarse”.
73
Entre las referencias más destacadas se incluyen las siguientes obras: L S
R, G S and J C.
Introdução à teoria do sistema autopoié-
tico
do
direito
,
2.ª
ed.,
Porto
Alegre,
Livraria
dos
Advogados,
2013;
C
F
C.
Interpretação
do
direito
e
movimentos
sociais:
Hermenêutica
do
sistema
jurídico e da sociedade
, Rio de Janeiro y São Paulo, Elsevier, 2012, esp. p. 72 (donde el
autor adopta el camino que “describe el derecho y los movimientos sociales como siste-
mas autorreferenciales”); . “Integration and Disintegration: Protest, Social Movements
and Legal Interpretation”, en ., L F A y M A L L
B
(eds.).
Luhmann
and
Socio-Legal
Research.
An
Empirical
Agenda
for
Social
Systems Theory
, Abingdon y New York, Routledge, 2021, pp. 188 a 222; G A
S D. “La circularidad de los derechos fundamentales: Una observa-
ción autopoiética”,
Revista Latinoamericana de Sociología Jurídica
, vol. 4, n.° 7, diciem-
bre de 2023, pp. 141 a 161, disponible en [
https://ojs.usi.edu.ar/index.php/rlsj/article/
view/39/31
]; . y R A C. “Covid-19 and the Primacy of Functional
Differentiation
in
Hydroxichloroquine
Case:
The
Right
Between
Health
System
and
Science System”, en P S y A V. P (eds.).
Shaded Justice and Rights:
People,
Power
&
Pandemic
,
New
Dehli,
Satyam
Law
International,
2021,
pp.
23
a
30
(aquí, con cierta cautela respecto a “los peligros de la desdiferenciación”, p. 30); A
S S.
Decisão jurídica na comunicativação
, São Paulo, Almedina, 2021, esp.
p. 35; . “Sociologia da decisão jurídica: Aplicação ao caso da homoafetividade”,
Revista
Brasileira de Sociologia do Direito
, vol. 1, n.° 1, enero-julio de 2014, esp. p. 76, disponible
en [
https://revista.abrasd.com.br/index.php/rbsd/article/view/37/47
]. Para una expli-
cación anterior e introductoria del concepto de autopoiesis del derecho, véase W
Marcelo Neves
26
N P C S L
2346-0377
(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
En este sentido, la teoría jurídica da la espalda a la evidencia presen-
tada por la investigación empírica y a los hechos bastante difundidos
por los medios de comunicación, que repiten la autopoiesis jurídica
como un mantra, lo que genera una especie de disonancia cognitiva.
Además, no se tiene en cuenta que la relación entre legislación, ad-
judicación y aplicación de la ley (en especial por parte de la policía)
es inconsistente, rompe en la estructura con la supuesta circularidad
del sistema jurídico según los términos de L. Que el Poder
Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo operen fuera de los
límites de la Constitución y la ley no es un hecho aislado, sino una
práctica sistemática.
Resulta en particular llamativa la actividad ilegal e impune de la
policía bajo el pretexto de hacer cumplir la ley, a menudo involucrada
en el crimen organizado. La violación de los derechos fundamenta-
les mediante prácticas ilegales y violentas tiene un signiicado pro-
fundo en la experiencia brasileña. La participación de la criminalidad
policial en estas prácticas aumentó en forma signiicativa a partir de
la década de 1970. No es apropiado comparar esta situación con los
“factores selectivos” de la aplicación de la ley que también existen en
un Estado de derecho que funciona en forma correcta
74
. En cambio,
se trata de violaciones indiscriminadas de los derechos humanos de
los “subciudadanos”, quienes a menudo son sometidos a tortura, ase-
sinato y detención ilegal por parte de la policía, incluso sin ninguna
S
G
F.
“Direito
como
sistema
auto-poiético”,
Revista
Brasileira
de
Filosoia
, vol. 39, n.° 163, 1991, pp. 185 a 196.
74
Sobre esos llamados factores selectivos, véase L.
Rechtssoziologie
, cit., pp. 276 y
ss.
[ingl., pp. 213 y ss.].
N L en 1989, imagen tomada de
Wikipedia
,
disponible en [
https://es.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann
].
La autopoiesis jurídica y sus límites
27
N P C S L
2346-0377
(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
sospecha (“cierta” o “incierta”)
75 -76
. La situación de una fuerza policial
“contra la ley” y “por encima de la ley”, que R K L ve-
riicó en la ciudad de Río de Janeiro en la década de 1990, vinculándo-
la de modo correcto con “las prácticas judiciales como un factor que
75
Sobre la grave situación en los años 1970 y 1980, véase, por ejemplo, M V
M B.
Violência, povo e polícia (violência urbana no noticiário de im-
prensa)
, São Paulo, Brasiliense, 1983; P C, B G C and R
K.
Police Abuse in Brazil: Summary Executions and Torture in Sao Paulo and Rio de
Janeiro–Americas Watch Report
, New York, Americas Watch Committee, 1987; R
A O S, R T B y M G
G
V. “Com a trave no olho”, en
Temas Imesc
, vol. 3, 1986, pp. 49 a 79; G
A às O P ––.
Cadernos Gajop
, n.° 7, 1988, pp. 45
a
59;
L
Lö-F.
Verfassung
und
Alltag:
Verfassung,
Menschenrechte
und
Verfassungswirklichkeit in Brasilien
, Sankt-Augustin, Liberal-Verlag, 1985, pp. 75 y ss. Sin
embargo, el desarrollo de la criminalidad policial se remonta de forma continua a las pri-
meras décadas de la República (fundada en 1891); cfr. P S P. ‘Violência
e Cultura’, en B L, F C. W y M V B
(eds.).
Direito, cidadania e participação
, São Paulo, T. A. Queiroz, 1981, esp. pp. 33 y ss.,
disponible en [
https://es.scribd.com/document/788415334/direito-cidadania-e-parti-
cipacao-bolivar-lamounier
]
76
Cfr.,
entre
muchos
otros,
S
C
(ed.).
Execuções
sumárias
no
Brasil
–
1997/2003
, Rio de Janeiro, Centro de Justiça Global and Florianópolis, Núcleo de Estudos
Negros
––,
2003;
M
M,
C
C
G,
C
P
T y N E N.
Quando a polícia mata: Homicídios por “autos de re-
sistência” no Rio de Janeiro (2001-2011)
, Rio de Janeiro, Booklink, 2013, disponible en
[
https://necvu.com.br/wp-content/uploads/2020/11/MISSE-E-AL_Quando-a-policia-
mata-2013.pdf
];
M
M,
C
C
G
y
N
E
N.
“Letalidade policial e indiferença legal: A apuração judiciária dos ‘autos de resistência’ no
Rio de Janeiro (2001–2011)”, en
Dilemas: Revista de Estudos de Conlito e Controle Social
,
Edição Special 1, 2015, pp. 43 a 71, disponible en [
https://repositorio.fgv.br/server/api/
core/bitstreams/28bb4ed3-4b5-4bde-be0c-aaa26f890c78/content
];
D
H,
C
C
G,
R
C
D
y
D
A
L.
Chacinas
Policiais. Relatório de Pesquisa
, Rio de Janeiro, Grupo de Estudos dos Novos Ilegalismos
––, Universidade Federal Fluminense, 2022, disponible en [
https://geni.uff.br/wp-
-content/uploads/sites/357/2022/05/2022_Relatorio_Chacinas-Policiais_Geni_ALT2.
pdf
]; . .
Chacinas Policiais. Estatização das mortes, mega chacinas policiais e impu-
nidade
, Rio de Janeiro, Grupo de Estudos dos Novos Ilegalismos ––, Universidade
Federal
Fluminense,
2023,
disponible
en
[
https://geni.uff.br/wp-content/uploads/
sites/357/2023/05/Relatorio_Chacinas-Policiais_Geni_2023.pdf
];
D
C
y
S
B
(coords.).
Atlas
da
Violência
2024
,
Brasília,
I
P
E A ––, 2024, esp. p. 10, disponible en [
https://www.ipea.gov.br/
atlasviolencia/arquivos/artigos/4600-atlasviolencia2024.pdf
]. Más allá de la violencia
ísica ilegal, véase la alopoiesis del derecho dentro de la actividad policial basada en un
estudio de caso en Brasil, A L C.
Irritation und Allopoiesis im Rechtssystem:
Eine
systemtheoretische
Analyse
der
polizeilichen
Beobachtung
in
der
Stadt
Teixeira
de
Freitas, Brasilien
, Saarbrucken, Südwestdeutscher Verlag für Hochschulschriften, 2016.
Marcelo Neves
28
N P C S L
2346-0377
(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
distorsiona la ideología igualitaria constitucional”
77
, al igual que las
“atrocidades brasileñas” cometidas por “torturadores y asesinos po-
liciales” presentadas por M H, M H-F
y P Z a principios de la década de 2000
78
, se extiende
a todo el territorio nacional y persiste hoy como norma (el cumpli-
miento de la ley es “la excepción que conirma la regla”)
79
. En estas
condiciones, además de las actividades de los organismos encargados
de hacer cumplir la ley, diversas unidades sociales e individuos parti-
cipan en violencia ísica
ilegal
con impunidad
80
. A pesar de la creciente
complejidad de la sociedad en las grandes ciudades brasileñas desde
la década de 1970, “la proporción de casos violentos en contraposi-
ción a los casos legales” no se ha reducido de manera drástica
81
. La
violencia se ha extendido y se ha vuelto incontrolable, lo que hace con
frecuencia diícil distinguir entre la policía y los delincuentes. En este
contexto, cabe preguntarse si la violencia ísica sirve como “símbolo y
prueba de la ley” en el sentido de L
82
.
Así mismo, en el ámbito de la ejecución penal, las penitenciarías
constituyen espacios sociales de violación sistemática de los derechos
fundamentales y delincuencia organizada, con una relación ambigua
entre los reclusos y agentes estatales corruptos. Por regla general, son
recintos desprovistos de ley y derechos. Esto se reconoce de manera
oicial en los informes de los organismos de inspección
83
. Además, el
77
R K L.
A polícia da cidade do Rio de Janeiro
, 2.ª ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1995, pp. 49 a 53, 99 a 118, 155 y 156.
78
M K. H, M H-F y P G. Z.
Violence Workers.
Police
Torturers
and
Murders
Reconstruct
Brazilian Atrocities
,
Berkeley
y
Los Angeles,
University of California Press, 2002.
79
L.
A polícia da cidade do Rio de Janeiro
, cit., pp. 37 a 45.
80
De este modo, se compromete la capacidad de la ley para deinirla. En este sentido, con-
viene recordar la airmación de L: “La ley no puede seguir siendo ley si la violen-
cia ísica queda fuera de su marco” (L.
Rechtssoziologie
, cit., p. 109 [ingl., p. 86]).
81
En contraste con la airmación de L: “La proporción de casos violentos en contra-
posición a los casos legales se vuelve extremadamente baja en las sociedades complejas”
(ibid., p. 115 [ingl., p. 90]).
82
Ibid., p. 113 [ingl., p. 88].
83
Como, por ejemplo, la Fiscalía: C N M Público ––.
A
visão do Ministério Público sobre o sistema prisional brasileiro – 2016
, Brasília, , 2016.
Respecto a la gravedad de la situación, la expresó su postura en un informe: U
N, H R C.
“Report of the Special Rapporteur on torture and other
cruel, inhuman or degrading treatment or punishment on his mission to Brazil”, Geneva,
United Nations, 2016, disponible en [
https://digitallibrary.un.org/record/831519?v=p-
df
].
La autopoiesis jurídica y sus límites
29
N P C S L
2346-0377
(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
propio Tribunal Supremo Federal de Brasil declaró en 2015 que el
sistema penitenciario se encontraba en una “estado de cosas incons-
titucional”, prescribiendo medidas para superarla
84
. Sin embargo, di-
cha decisión tuvo efectos prácticamente simbólicos
85
, ya que diversos
estudios han demostrado que la situación general no ha mejorado e
incluso ha empeorado en algunas penitenciarías
86
. La inconsistencia
en la cadena de realización y ejecución en estos términos tiene impli-
caciones para la validez de la legislación penitenciaria y las normas
constitucionales pertinentes.
En la misma línea, el desempeño del Poder Judicial en Brasil con
diicultad puede enmarcarse dentro del modelo autopoiético del de-
recho.
Varias
prácticas
administrativas
o
jurisdiccionales
apuntan
a una situación sistemática de jueces y magistrados que actúan por
fuera o en contra de la ley. Por ejemplo, en muchos casos, reciben re-
muneraciones que exceden los límites constitucionales debido a de-
cisiones administrativas propias que amplían en forma signiicativa
las denominadas compensaciones. La recepción es “transparente” y
84
, 743 MC, Sentencia del 9 de septiembre de 2015, publicada el 19 de febrero de
2016. Se trató de una medida cautelar preliminar dictada por el Tribunal. La resolución
deinitiva en el mismo sentido se produjo recién en 2023: , 743, sentencia de 4
de octubre de 2023, publicada el 19 de diciembre de 2023.
85
Ver V Gć y M P. “Symbolic Jurisprudence: The Unconstitutional State
of Affairs in Relation to the Brazilian Penitentiary System”, en
Latin American Human
Rights
,
vol.
2,
2022,
pp.
1
a
23,
disponible
en
[
https://revistas.ufg.br/lahrs/article/
view/77984/40470
].
86
Ver el reporte de T K. “Sobre rebeliões e condições dos estabelecimentos pri-
sionais.
A
questão
penitenciária
no
Brasil
está
ainda
num
patamar
muito
elementar.
Estamos na fase em que é preciso não torturar presos e garantir direitos mínimos como
saúde e preservação da integridade física daqueles sob a custódia do Estado”, en
Fonte
Segura
, n.° 178, 29 de marzo de 2023, disponible en [
https://fontesegura.forumsegu-
ranca.org.br/sobre-rebelioes-e-condicoes-dos-estabelecimentos-prisionais/
]
,
donde
se
encuentran los siguientes datos: “entre 2008 y 2022, se registraron 2.005 motines car-
celarios (un promedio de 133 por año), 12.346 reclusos murieron por causas naturales,
2.544 murieron por causas no naturales (accidentes y homicidios) y se produjeron apro-
ximadamente 133.000 fugas (alrededor de 9.000 por año)”. Como experto en la materia,
airma, además: “El tema penitenciario en Brasil todavía se encuentra en un nivel muy
elemental. Estamos en la etapa en la que es necesario no torturar a los presos y garantizar
derechos mínimos como la salud y la preservación de la integridad ísica de quienes se
encuentran bajo custodia estatal”. Para conocer la grave situación del sistema penitencia-
rio brasileño en general, véase el análisis crítico de J D y J L R.
“Citizenship Regimes in Brazilian Prisons: Hybrid, Unjust and Weak”, en
European Review
of Latin American and Caribbean Studies
, n.° 116, julio-diciembre de 2023, pp. 127 a 144,
disponible en [
https://erlacs.org/article/view/22757/24316
].
Marcelo Neves
30
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2346-0377
(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
accesible a todos, pero no existe rendición de cuentas posterior por
estas decisiones inconstitucionales ni prohibición efectiva por parte
de los órganos de supervisión
87
. También existe una notable inconsis-
tencia decisoria debido a factores políticos y constelaciones de intere-
ses particulares, en especial, dentro de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo Federal, cuya orientación inestable proviene de la intrusión
de variables especíicas de partidos políticos
88
. En cuanto a la politi-
zación con la violación de numerosas garantías procesales previstas
en la Constitución, la denominada Operación Lava Jato, que llevó al ar-
resto del expresidente L I L S (ahora de nuevo en
funciones) durante 580 días, representa un caso extremo
89
. Además,
se
evidencia
una
promiscuidad
maniiesta
en
la
interacción
entre
los miembros del poder judicial, en particular el Tribunal Supremo
Federal, y el poder privado de las partes procesales
90
.
87
Datos extraídos por B C.
O país dos privilégios
, vol. 1, “Os novos e velhos do-
nos do poder”, São Paulo, Companhia da Letras, 2024, pp. 34 y 35.
Según las estadísticas
del Consejo Nacional de Justicia, organismo de control administrativo y inanciero del
poder judicial, el 93% de los jueces perciben salarios superiores al límite constitucio-
nal, a menudo en cantidades escandalosamente elevadas. Este porcentaje es mayor que
hace algunos años, cuando la prensa conirmaba en forma reiterada esta grave situación
de ilegalidad sin que dicho organismo la impugnara.
Cfr. E B y A
S. “Mais de dez mil magistrados recebem remunerações superiores ao teto”, en
O
globo
,
Rio
de
Janeiro,
23
de
octubre
de
2016,
disponible
en
[
https://oglobo.globo.
com/politica/mais-de-dez-mil-magistrados-recebem-remuneracoes-superiores-ao-te-
to-20340033
]; M C. “Com extras, 71% dos juízes do país recebem acima do
teto de R$ 33 mil”, en
O globo
, Rio de Janeiro, 17 de diciembre de 2017, disponible en
[
https://oglobo.globo.com/politica/com-extras-71-dos-juizes-do-pais-recebem-acima-
do-teto-de-33-mil-22201981
]; . “Juízes receberam R$ 3,4 bilhões en retroativos nos
últimos três anos”, en
O globo
, Rio de Janeiro, 3 de diciembre de 2023, disponible en [
ht-
tps://oglobo.globo.com/politica/noticia/2023/12/03/juizes-receberam-r-34-bilhoes-
em-retroativos-nos-ultimos-tres-anos.ghtml
].
88
Ver M N. “Contrôle de constitutionalité au Brésil: Judiciarisation de la poli-
tique comme politisation du Pouvoir Judiciaire”, en N T F (ed.).
La dé-
mocratie entre représentation et juridiction
, Brasília, Câmara dos Deputados, 2022, pp.
136 y ss.
89
En este sentido, ver F S S. “From Car Wash to Bolsonaro: Law and Lawyers
in Brazil’s Illiberal Turn (2014–2018)”, en
Journal of Law and Society
, vol. 47, n.° 1, oc-
tubre de 2020, pp. 90 a 110; M N. “Parcialidade de magistrados, ofensa a
direitos humanos e transconstitucionalismo: Por que é legítima a reclamação do ex-pre-
sidente Luiz Inácio Lula da Silva perante o Comitê de Direitos Humanos da Organização
das Nações Unidas
?”, en C Z M, V T Z M
y R V (coords.).
O caso Lula: a luta pelos direitos fundamentais no Brasil
, São
Paulo, Contracorrente, 2017, pp. 269 a 289.
90
Para una crítica exhaustiva de esta situación, destacando casos prominentes de las ac-
La autopoiesis jurídica y sus límites
31
N P C S L
2346-0377
(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
En este contexto, la imparcialidad del juez, como uno de los as-
pectos fundamentales de la reproducción autopoiética del derecho
en la teoría de sistemas, cobra especial relevancia. Existe un lagran-
te desprecio por parte de la propia Corte Suprema hacia las normas
constitucionales y legales que establecen y regulan la aplicación del
principio de imparcialidad. Desde la Constitución de 1988, la Corte
Suprema no ha admitido ninguna de las más de 150 impugnaciones
por impedimento o sospecha contra uno de sus miembros
91
. Un caso
ilustrativo es la decisión que declaró inconstitucional la norma jurídi-
ca que, bajo el principio constitucional de imparcialidad, prohíbe a los
jueces juzgar casos “en los que la parte sea cliente del bufete de abo-
gados de su cónyuge, pareja o pariente, ya sea consanguíneo o aín,
en línea directa o colateral, hasta el tercer grado inclusive, incluso si
está representado por un abogado de otro bufete”
92-93
. Cabe destacar
que al menos cuatro magistrados de la Corte Suprema tienen esposas,
parejas o parientes cercanos que pertenecen a bufetes de abogados
que operan con regularidad en la Corte Suprema, representando in-
tereses sustanciales. En un caso reciente, la decisión provisional de
un magistrado a favor de una gran empresa, cliente del bufete de su
esposa, implicó honorarios incalculables, dado que la empresa quedó
exenta de pagar miles de millones al erario público, conforme a lo es-
tipulado en un acuerdo de clemencia
94
. Podría argumentarse que esta
tividades cotidianas de los jueces brasileños, en particular los que sirven en la Corte
Suprema, véase C H.
O discreto charme da magistocracia: Vícios e disfarces
do Judiciário brasileiro
, São Paulo, Todavia, 2023.
91
Cfr. A D Z C. “A imparcialidade autoavaliada: as ar-
guições de impedimento e suspeição no Supremo Tribunal Federal”, en
Justiça do Direito
,
vol. 35, n.° 2, mayo-agosto de 2021, esp. pp. 297 y 299, disponible en [
https://ojs.upf.br/
index.php/rjd/article/view/7862/114116190
]. Para profundizar en este tema, consul-
te
.
Imagens da imparcialidade entre o discurso constitucional e a prática judicial
, São
Paulo, Almedina, 2017.
92
Artículo
144-
Código
de
Procedimiento
Civil
de
Brasil,
Ley
13.105
de
16
de
mar-
zo
de
2015,
p.
82,
disponible
en
[
https://www.lawyerinbrazil.com/wp-content/
uploads/2019/06/BRAZILIAN_CODE_OF_CIVIL_PROCEDURE-1.pdf
].
93
, 5,953 / DF, Sentencia de 22 de agosto de 2023, publicada el 18 de octubre de
2023. Es interesante observar que esta acción directa de inconstitucionalidad fue pro-
puesta por la Asociación Brasileña de Magistrados.
94
, Rcl 43,007 / DF, Decisión del juez D T, 6 de septiembre de 2023, publicada
el 8 de septiembre de 2023. En relación con la relación de la parte en el proceso como
cliente de la esposa del juez
, cfr. L V. “Toffoli ajudou a derrubar regra que o im-
pediria de julgar caso J&F”, en
Metrópoles
, São Paulo, 20 de diciembre de 2023, disponible
en [
https://www.metropoles.com/sao-paulo/toffoli-regra-caso-jf
].
Marcelo Neves
32
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2346-0377
(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
práctica del Tribunal Supremo constituye un caso típico de “sabotaje”
o bloqueo sistemático (no meramente condicionamiento) del código
legal/ilegal por el código de amor/desamor (conyugal) o por los có-
digos de buenas relaciones en general (familiar/no familiar, afecto/
desafección, amigo/enemigo, etc.). Sin embargo, dado que los hono-
rarios en los litigios ante el Tribunal Supremo suelen ser elevados,
con un impacto en los ingresos familiares del abogado, quizás sea más
apropiado hablar del bloqueo del código legal por el código económi-
co de tener/no tener.
La ruptura sistemática de la circularidad entre legislación, adju-
dicación y aplicación de la ley está relacionada de manera estrecha
con problemas sociales que diicultan la reproducción coherente del
sistema jurídico. A partir de un estudio de caso sobre la informali-
dad, E M
95
señala el problema estructural del incumpli-
miento de la legislación debido a condiciones sociales adversas que
obstaculizan la concreción y realización de la ley. El estudio se centró
en los vendedores ambulantes de un mercado ubicado en el centro
de Fortaleza
96
, donde miles de trabajadores se congregan a pesar de
las prohibiciones legales de su actividad comercial. M demuestra
que, incluso cuando existían resoluciones judiciales para desalojar a
los vendedores ambulantes de la zona, la aplicación de la ley se veía
obstaculizada por la indulgencia o la corrupción policial, así como por
la presión de políticos interesados
en los votos de estos comerciantes
informales. En algunos casos, el propio Poder Judicial cedió en forma
explícita ante el incumplimiento de sus resoluciones. Esta situación
maniiestamente ilegal persiste hasta el día de hoy debido a una serie
de factores que involucran la actividad ilícita de funcionarios públi-
cos. Por lo tanto, este “ámbito de incumplimiento” no solo afecta a la
eicacia, sino también a la validez misma de la ley.
Esta situación se reiere al tema de la inclusión, entendida como
acceso y dependencia de los sistemas funcionales, tal como lo propuso
originalmente L. En este sentido, he introducido las nociones
de subintegración y sobre integración
97
. Desde esta perspectiva, la su-
95
E M.
The Nature and Impacts of Noncompliance
, Oxford, Hart, 2023, esp. pp.
50 y ss.
96
J A
F S.
97
M
N.
“Between
Under-integration
and
Over
integration:
Not
Taking
Citizenship Rights Seriously”, en J S y V S (eds.).
Imagining Brazil
(Global
Encounters:
Studies
in
Comparative
Political
Theory)
,
Lanham,
MD,
Lexington
La autopoiesis jurídica y sus límites
33
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2346-0377
(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
bintegración y la sobreintegración son equivalentes a la subinclusión y
la sobreinclusión. Como he formulado, la subintegración y la sobrein-
tegración implican una inclusión insuiciente, ya sea por falta de ac-
ceso (es decir, “integración positiva”) o por falta de dependencia (es
decir, “integración negativa”). Es cierto que los sectores subintegrados
dependen en exceso de los subsistemas funcionales, con un grado de
libertad muy bajo en relación con ellos; en este sentido, están muy
“integrados” en términos sistémicos. Por el contrario, los sectores so-
breintegrados dependen de manera insuiciente de los sistemas fun-
cionales, tienen un grado de libertad excesivo en relación con ellos; en
este sentido, están muy poco “integrados” en términos sistémicos
98
.
Se trata de posiciones jerárquicas condicionadas por los hechos (no
clasiicaciones
basadas
en
principios
tradicionales
incuestionables),
a saber, el hecho de estar integrado/incluido en sistemas funcionales
“desde abajo” o “desde arriba”. Por lo tanto, nadie está del todo subin-
cluido ni sobreincluido; sin embargo, ciertos individuos y segmentos
de la población se sitúan con regularidad en uno de los polos de la
dinámica estructural de subinclusión y sobreinclusión. Al mismo tiem-
po, existe una parte de la población que no se encuentra estructural-
mente posicionada en ninguno de los dos polos. En ambas direcciones
(hacia abajo o hacia arriba), existen limitaciones y unilateralidades en
la capacidad de los sistemas sociales para atribuir patrones comunica-
cionales y de comportamiento a las personas. En el ámbito político-ju-
rídico, esto signiica dinámicas de subciudadanía (falta de acceso a los
derechos fundamentales) y sobreciudadanía (permisividad respecto
a los deberes y responsabilidades) que conducen a la implosión de la
Constitución como mecanismo de cierre operativo del sistema jurídico
en el sentido de L
99
. (véase la Figura 1).
Books,
2005,
pp.
61
a
90,
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Zwischen
Themis
und
Leviathan:
Eine
Schwierige
Beziehung – Eine Rekonstruktion des demokratischen Rechtsstaats in Auseinandersetzung
mit Luhmann und Habermas
, cit., pp. 186 y ss.; .
Verfassung und Positivität des Rechts in
der peripheren Moderne: Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls
Brasilien
, pp. 78 y 79, pp. 94 y ss.
98
Cfr. En otra perpesctiva L.
Die Gesellschaft der Gesellschaft
, cit., vol. 2, pp. 603, 619
y 631 y ss.
[ingl., pp. 6, 17 y 25 y ss.]; .
Das Rechts der Gesellschaft
, cit., pp. 584 y 585
[ingl., p. 490]; . „Inklusion und Exklusion“, cit., pp. 259 y ss.
99
De
acuerdo
con
N
L.
„Verfassung
als
evolutionäre
Errungenschaft“,
en
Rechtshistorisches Journal
, n.° 9, 1990, p. 187, “la Constitución cierra el sistema legal”.
Marcelo Neves
34
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2346-0377
(en línea)
. XVII, .º 33, - 2026, M N
F 1. D
Me parece que estos datos empíricos demuestran la improbabilidad
de trasladar el modelo de autopoiesis del derecho a la experiencia
brasileña. Atribuir una superioridad teórica indiscutible a conceptos
construidos en otros lugares es síntoma de la autoperiferización de
la sociología sistémica del derecho y la teoría jurídica que realizan
este tipo de traslados en Brasil. Quizás el camino más apropiado sería
abandonar, en general, el controvertido concepto de autopoiesis de
los sistemas funcionales, en particular del derecho. En cambio, desde
la perspectiva de la teoría de sistemas, parece más prometedor iniciar
debates sobre los niveles de diferenciación funcional y los grados de
autonomía/heteronomía del derecho en las diversas regiones políti-
camente segmentadas en Estados, para fomentar un debate transver-
sal dentro de la teoría jurídica.
VIII. U : L
/
En la teoría de los sistemas sociales de L, tres tipos de dere-
cho en el proceso de evolución social –el derecho arcaico, el derecho
de la civilización premoderna y el derecho positivo (moderno)– están
vinculados a las formas de diferenciación del sistema que tuvieron
primacía en sus respectivas sociedades, a saber, la diferenciación seg-
mentaria, la diferenciación jerárquica y la diferenciación funcional.
S
i
s
t
e
m
a
l
e
g
a
l
Constitución
Democrática
S
S
D
D
S
i
s
t
e
m
a
p
o
l
í
t
i
c
o
q
p
La autopoiesis jurídica y sus límites
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
Este proceso evolutivo se asocia con un aumento en la complejidad
del sistema social
100
. Con posterioridad, más allá de distinguir socie-
dades
segmentarias,
estratiicadas
y
funcionalmente
diferenciadas
según la forma primaria de diferenciación
101
, L introdujo la
diferenciación
centro/periferia
como
una
forma
intermedia
entre
aquella segmentaria y la estratiicada, siempre dentro de una pers-
pectiva evolutiva
102
. Además, L comenzó a abordar la diferen-
cia de inclusión/exclusión en el contexto de las formas de diferencia-
ción del sistema, sin asociarla con un tipo especíico de sociedad en el
proceso evolutivo
103
.
Como se mencionó antes (sección VI.A), si bien L aso-
ció la sociedad mundial moderna con la primacía de la diferenciación
funcional, lo que implicaría un aumento en la complejidad del siste-
ma social; en sus trabajos posteriores, mostró reticencia, al sugirir
en ciertos pasajes que existían indicios del surgimiento de la distin-
ción inclusión/exclusión como principal diferenciación de la sociedad
mundial. Esta postura no prevaleció en la teoría de sistemas desar-
rollada en Europa y en otros lugares, la cual continuó con la airma-
ción, sin reservas, la primacía de la diferenciación funcional en la so-
ciedad mundial moderna.
Sin embargo, me parece insostenible la idea de que cada tipo de
sociedad corresponda a la primacía de una única forma de diferen-
ciación. En este sentido, entiendo que un indicador fundamental de
la alta complejidad de la sociedad mundial contemporánea no es una
forma
primaria
especíica
de
diferenciación
sistémica
–ya
sea
fun-
cional o de inclusión/exclusión–, sino más bien la competencia entre
diversas formas de diferenciación. En la sociedad mundial,
la diferen-
ciación funcional
compite con la
diferenciación territorial segmentaria
en Estados
(que tiene un signiicado distinto al de la diferenciación
segmentaria arcaica), la
diferenciación
centro/periferia
mencionada
en la sección III (que diiere de la que marca la transición entre so-
ciedades segmentarias y estratiicadas), y la
diferencia de inclusión/
exclusión
(que no se fundamenta en los principios tradicionales dog-
100
L.
Rechtssoziologie
, cit., pp. 132 y ss.
[ingl., pp. 103 y ss.].
101
L. 1997,
Die Gesellschaft der Gesellschaft
, cit., vol. 2, pp. 595 y ss.
[ingl., p. 1 y
ss.].
102
Ibid., pp. 613 y 663 y ss.
[ingl., pp. 12 y ss. y 42 y ss.].
103
Ibid., pp. 618 y ss.
[ingl., pp. 16 y ss.].
Marcelo Neves
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
máticamente incuestionables de la diferenciación estratiicada en las
civilizaciones antiguas) (véase la Figura 2).
F 2. C
D
D
C/
D
E
D
/
No se puede airmar que una de estas formas sea la principal de di-
ferenciación
en
la
sociedad
mundial,
mientras
que
las
demás
sean
secundarias. Reivindicar la primacía de la diferenciación funcional,
como se ha comentado antes, implica sesgos eurocéntricos o norocci-
dentales. Estrictamente hablando, cada una de estas formas prevalece
en distintos contextos sociales dentro de la sociedad mundial. Si bien
la diferenciación funcional ha desempeñado un papel signiicativo en
el contexto de los Estados democráticos de posguerra bajo el Estado
de derecho en Europa Occidental y en ciertas esferas privilegiadas de
las relaciones globales, la diferenciación segmentaria en Estados tie-
ne prioridad en otros contextos, como la reciente guerra entre Rusia y
Ucrania o los ataques de Israel contra Hamás y Hezbolá, incluidas las
invasiones armadas de Gaza y Líbano. En las relaciones internaciona-
les –en particular al considerar el sistema económico, pero también el
control de la ciencia, la tecnología y la información– la diferenciación
centro/periferia cobra protagonismo. Por último, pero no menos im-
portante, en los contextos sociales de África y América Latina, donde
la exclusión y la marginación de amplios sectores de la sociedad (los
subincluidos) están vinculadas al privilegio de las minorías (los so-
breincluidos), la diferencia entre inclusión y exclusión se convierte
en la forma más relevante a considerar. La competencia entre estas
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. XVII, .º 33, - 2026, M N
distintas formas de diferenciación hace que la sociedad mundial sea
en damasía compleja, lo que diiculta muchísimo que la teoría social
ofrezca una autorrelexión sobre esta sociedad, en comparación con
si tan solo asumiéramos la primacía indiscutible de la diferenciación
funcional en todos sus contextos.
La competencia entre las distintas formas de diferenciación hace
que el concepto de derecho como sistema autopoiético sea muy im-
probable que sea aplicable a todos los ordenamientos jurídicos del
mundo. En cambio, el análisis debería centrarse en evaluar el grado
de
autonomía
o
heteronomía
del
derecho
en
diferentes
contextos.
Contrariamente a la insistencia generalizada en la primacía de la di-
ferenciación funcional y la autopoiesis jurídica –que, en cierto modo,
se convierte en una camisa de fuerza que restringe los estudios em-
píricos–, esta orientación desde la teoría de sistemas puede fomentar
una investigación empírica más lexible, adecuada a la diversidad, la
heterogeneidad
y
la
complejidad
sistémica
de
la
sociedad
mundial
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