La visión utilitarista del principio del daño  
como fundamento de la pena*  
Óscar Alexis Agudelo Giraldo**  
mn  
The utilitarian view of the principle  
of harm as the basis of punishment  
Resumen  
El presente artículo pretende resolver el problema: ¿la conjunción entre el principio del daño  
y el utilitarismo permite justificar las penas? Para arribar a la hipótesis se explora cómo la  
asunción teórica del principio de daño responde a los fenómenos del moralismo legal y el  
perfeccionismo ético. Luego, al considerar la pena como una forma de intervención estatal,  
se hace una correlación entre el principio del daño –o lesividad– con el paternalismo jurídico.  
Por último, al encontrar al principio del daño como parámetro de criminalización, se propo-  
ne una lectura utilitarista y consecuencialista del principio de lesividad que, como corolario,  
determina la justificación de la función preventiva de la pena.  
Palabras clave: Ética de consecuencias; Moralismo legal; Paternalismo jurídico; Pena privati-  
va de la libertad; Principio del daño; Utilitarismo.  
Abstract  
This article addresses the question: Does the conjunction between the harm principle and  
utilitarianism provide a valid justification for punishment? To explore this issue, it examines  
*
El presente artículo de investigación es resultado del proyecto titulado “Estudios trans-  
disciplinares del derecho. Fase 5”, del grupo de estudios legales y sociales “Phronesis”,  
adscrito al Centro de Investigaciones Socio Jurídicas de la Universidad Católica de  
Colombia –cisjuc–.  
** Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Director  
del grupo de estudios legales y sociales Phronesis –Categoría A1 Minciencias–. Miembro  
de la red latinoamericana de metodología de la investigación y enseñanza del derecho;  
e-mail [oaagudelo@ucatolica.edu.co], orcid [https://orcid.org/0000-0001-5836-3021].  
Nuevos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas  
issn 2346-0377 (en línea) vol. XVI, n.º 31, enero-junio 2025, Óscar A. Agudelo G. pp. 83 a 114  
N u e v o s Pa r a d i g m a s d e l a s C i e n c i a s S o c i a l e s L at i n o a m e r i c a n a s  
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how the harm principle responds to the phenomena of legal moralism and ethical perfection-  
ism. It then considers punishment as a form of state intervention and correlates the harm  
principle with legal paternalism. Finally, the article proposes a utilitarian and consequential-  
ist interpretation of the harm principle, which leads to the justification of punishment based  
on its preventive function.  
Keywords: Ethics of consequences; Harm principle; Legal moralism; Legal paternalism;  
Punishment; Utilitarianism.  
Fecha de presentación: 11 de febrero de 2025. Revisión: 6 de marzo de 2025. Fecha de acepta-  
ción: 13 de marzo de 2025.  
ef  
I. Introducción  
En 1895 el famoso escritor Oscar Wilde1 fue condenado, en la ciudad  
de Londres, a realizar dos años de trabajo forzado por la presunta  
práctica de la sodomía, derivada de su aparente homosexualidad. El  
fundamento legal obró en la denominada Enmienda Labouchere con  
la que, desde 1885, se estimó como conducta delictiva la indecencia  
grave. A esta tipificación le antecedió la ley de delitos contra la per-  
sona de 1861. En esta, el delito de sodomía era penado con cadena  
perpetua. Pero, con una vigencia anterior a la ley de delitos contra la  
persona, existió, desde 1534, la ley de sodomía, denominada buggery  
act. Como consecuencia jurídica, la ley de sodomía imponía la pena  
capital. Antes de la entrada en vigencia de la buggery act, los deno-  
minados crímenes homosexuales solo eran condenados por tribunales  
eclesiásticos. De esta manera, la buggery act fue la primera legislación  
expedida por el parlamento inglés, que castigaba penalmente los ac-  
tos de sodomía. A pesar de que en el caso de Wilde podría estimarse  
que la pena había sido humanizada (trabajo forzado) se puede cues-  
tionar cuál fue el propositivo de declarar punible, durante la vigencia  
de las tres leyes, los actos de sodomía. La respuesta fue la misma: por  
la evaluación de una simple inmoralidad en la conducta2.  
1
2
Dublin, 16 de octubre de 1854-Paris, 30 de noviembre de 1900.  
En materia sexual, ha predominado un control político penal sobre el cuerpo que se ha  
valido de la moralidad para legitimar sus intervenciones, Germán Silva García. “El con-  
trol penal sobre la sexualidad. Fundamentos, extralimitaciones y limitaciones”, en aa. vv.  
Memorias xx Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bogotá, Externado, 1998, pp. 231  
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Los casos donde la criminalización de una conducta proviene de  
un simple juicio de inmoralidad no son de manera exclusiva de vieja  
data3. Por ejemplo, Hasta 1999 el artículo 365 del Código Penal chi-  
leno, cuya vigencia data de 1874, aplicaba, como consecuencia jurídi-  
ca, la pena privativa de la libertad para las relaciones sexuales entre  
a 271. Típicamente, en sociedades tradicionales, los lazos permanentes de pertenencia  
emotiva, cognitiva y normativa con un grupo de referencia social, conducen a visiones del  
mundo basados en sistemas de valores, creencias, conocimientos, costumbres, hábitos y  
tabús recibidos a manera de legado. En este contexto, predominan narrativas que otorgan  
sentido a sus acciones y sus vidas, para enfrentar perturbaciones, discontinuidades y  
rupturas propias de la vida y el mundo, que incluyen sus prácticas y preferencias sexua-  
les. En contraste, para seguir la lógica pragmática utilitarista según la cual nadie puede  
decirle a otro dónde le talla el zapato que calza, en las sociedades pos-tradicionales, muy  
diferenciadas y desiguales, impera la premisa que corresponde a cada persona elegir en  
forma autónoma las disposiciones, actitudes, conocimientos, creencias y valores con las  
que articulará sus propias narrativas personales y dará sentido a lo que hace, lo que es  
y puede llegar a ser. Ver Bernardo Pérez Salazar. “Búsquedas de sentido y confian-  
za complementaria en sociedades post-tradicionales”, Revista Nuevos Paradigmas de las  
Ciencias Sociales Latinoamericanas, vol. xii, n.o 23, enero-junio de 2021, disponible en [ht-  
tps://nuevosparadigmas.ilae.edu.co/index.php/IlaeOjs/article/view/264/611, pp. 35 a  
52. Este tipo de control se ha trasladado a los ámbitos de reconocimiento de identidad  
de género y ha permeado ámbitos como el deportivo, en donde la identidad del transgé-  
nero repercute en sus posibilidades de competencia dentro de la arena olímpica, entre  
otras. Ver Claudia Karolina González Cabrera, Juan Sebastián Valencia y Fernanda  
Navas Camargo. “Fuerza, resistencia y velocidad: ¿Un impedimento para la justa compe-  
tencia de los deportistas transgénero y su proyecto de vida digna?”, en Gonzalo Aguilar  
Cavallo, Paola Alexandra Sierra Zamora y Antonio Milla (eds.). Reflexiones sobre  
democracia, análisis de los derechos sociales, culturales y medio ambientales, Bogotá,  
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios –ilae–, 2023, disponible en [https://libro-  
selectronicos.ilae.edu.co/index.php/ilae/catalog/view/369/829/2054]pp. 111 a 144.  
3
El enfoque de la moralidad constituye uno de los grandes modelos en la concepción, in-  
terpretación e intervención sobre las acciones sociales de interés penal, Germán Silva  
García y Pamela Tinoco Ordóñez. “La justicia restaurativa. Un parangón entre la jus-  
ticia penal y la transicional”, en Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política,  
Humanidades y Relaciones Internacionales, año 26, n.° 57, 2024, pp. 483 a 504, disponible  
en [https://revistascientificas.us.es/index.php/araucaria/article/view/26801/23317].  
Los ámbitos de influencia del enfoque de la moralidad no se restringen a los ordena-  
mientos jurídicos hegemónicos. Sus manifestaciones se observan en los órdenes locales  
impuestos por actores no estatales, como sucedió en las zonas controladas por unidades  
del paramilitarismo en el oriente de Cundinamarca, Colombia a finales de la década de  
los años 1990. Los atropellos contra personas estigmatizadas por sus preferencias ho-  
mosexuales cometidos por estos grupos se documentan en Bernardo Pérez Salazar.  
“Justicia y paz en Cundinamarca y Bogotá: Balance regional de la ley de Justicia y Paz”, en  
Elvira María Restrepo y Bruce Bagely (comps.) La desmovilización de los paramilitares  
en Colombia. Entre el escepticismo y la esperanza, Bogotá, Universidad de los Andes, 2011,  
pp. 397 a 422.  
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hombres4. Sin embargo, aún el artículo 365 castiga las relaciones ho-  
mosexuales con menores de 18 años, sin importar si media consenti-  
miento. Si, como afirman los estudios de psicología, la madurez sexual  
se alcanza desde los nueve hasta los 18 años de edad, ¿por qué se  
penaliza el comportamiento? De nuevo aparece el eje común de los  
casos: la inmoralidad como condición para su calificación jurídica.  
Situación similar a la de los dos casos anteriores ocurre frente al  
delito de inducción a la prostitución en Colombia5. El artículo 213 del  
Código Penal colombiano criminaliza el acto de inducir, con ánimo de  
lucro o con el ánimo de satisfacer deseos de un tercero, el comercio  
carnal6. El tipo penal tutela el bien jurídico de la libertad sexual, sin  
embargo, es posible que, de manera simultánea, también lo restrinja.  
Luego, al recurrir al modelo de descripción dogmática, se infiere  
que el tipo penal refleja una forma de influencia psíquica, donde el  
inductor actúa como un intermediario que determina la libertad se-  
xual del sujeto pasivo. ¿Sí protege a la libertad sexual el tipo penal de  
inducción a la prostitución?  
Se supone que el acto de inducir genera una afectación a la au-  
todeterminación sexual de la víctima. Sin embargo, por tratarse de  
un tipo penal donde el sujeto pasivo es una persona mayor de edad,  
no pareciera configurarse un daño a terceros. ¿Constituye el artículo  
213 un moralismo legal? De modo coincidencial, los anteriores có-  
digos penales recurrían a una tipificación en términos morales: 1.  
Moral pública (Código Penal de 1890); 2. Honor sexual (Código Penal  
de 1936); 3. Pudor sexual (Código Penal de 1980)7.  
La aparente ausencia de daño a terceros dentro de este tipo pe-  
nal genera otro interrogante: “¿si al sujeto pasivo se le induce, sin en-  
gaño y sin violencia, a orientar su libertad hacia la prostitución o el  
4
5
De 12 de noviembre de 1874, disponible en [https://www.bcn.cl/leychile/navegar?id-  
Norma=1984].  
El régimen jurídico de Colombia acerca de este tipo de infracciones, en Germán Silva  
García y Pamela Tinoco Ordóñez. “Delitos sexuales”, en Pablo Elías González Monguí  
(coord.). Derecho penal especial, t. ii, Bogotá, Ibáñez, 2023.  
6
7
Ley 599 de 24 de julio de 2000, Diario Oficial, n.° 44.097, de 24 de julio de 2000, disponi-  
ble en [https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1663230].  
Juan Francisco Mendoza Perdomo. “¿Debe ser punible la inducción a la prostitución?  
Estudio de su fundamentación, estructura dogmática y problemática”, en Novum Jus, vol.  
8, n.° 1, enero-junio de 2014, pp. 77 a 93, disponible en [https://novumjus.ucatolica.edu.  
co/article/view/650/668].  
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comercio sexual, podría predicarse una lesión al bien jurídico?”8. Al  
respecto, se plantean dos argumentos que justifican una respuesta  
negativa, que arroja la posibilidad que el tipo penal aluda a un simple  
moralismo legal:  
– Si la prostitución es una actividad lícita reconocida constitucio-  
nalmente como extensión del derecho al trabajo, no demanda inter-  
vención estatal de carácter prohibicionista.  
– No es posible inducir a un mayor de edad a autolesionar su li-  
bertad sexual.  
Por lo tanto, “al no haber lesión a bien jurídico alguno cuando  
se ejerce la autodeterminación, no se legitima intervención jurídica  
alguna y menos una de carácter penal”9.  
Cuando en los tres casos se reporta ausencia de daño a terceros,  
se asume que se han criminalizado conductas autodestructivas en  
términos de un juicio social, moral, externo y mayoritario. Esta suele  
ser una de las características del denominado moralismo legal, don-  
de se instrumentaliza al arma del derecho penal para salvaguardar la  
moral pública. Como ya se ha planteado en investigaciones previas,  
el uso del derecho penal para intervenir en conductas que no afectan  
bienes jurídicos de terceros reproduce lógicas de exclusión y control  
social antes que estrategias preventivas reales10. Sin embargo, las ba-  
ses del derecho penal liberal que invocan el principio del daño permi-  
ten negar la posibilidad de criminalizar conductas que no afecten de  
manera directa a terceros.  
Así, es posible justificar las penas privativas de la libertad desde  
el principio del daño. Luego, si se cuestiona la naturaleza del daño a  
terceros, en el derecho penal aparece el concepto de bienestar como  
condición. Al respecto, el utilitarismo, como arquetipo liberal, impone  
8
Ibid., p. 85. Esta situación no debe confundirse con aquellas en donde de manera dolosa  
hay una inducción al ejercicio de la prostitución desde la configuración de delitos, como  
el transnacional de trata de personas. Ver: Fernanda Navas Camargo, Jaime Cubides  
Cárdenas y Eduardo Santiago Rodríguez Mojica. “Desde la migración legal, hasta  
la configuración de un delito transnacional”, en Francisco de Jesús Cepeda Rincón y  
Guadalupe Friné Lucho González. Migrantes, refugiados y derechos humanos, t. ii, pp.  
147 a 162, México D. F., Tirant Lo Blanch, 2024.  
9
Mendoza Perdomo. “¿Debe ser punible la inducción a la prostitución? Estudio de su fun-  
damentación, estructura dogmática y problemática”, cit., p. 89.  
10 Lady Andrea Beltrán Cárdenas. “Delito y subcultura carcelaria: ¿Cómo minimizar el  
proceso de desocialización?”, en Novum Jus vol. 16, n.° 1, enero-junio de 2022, pp. 99 a  
113, disponible en [https://novumjus.ucatolica.edu.co/article/view/4107/4102].  
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el deber para los Estados de generar el mayor bienestar promedio  
para la mayoría de los ciudadanos. No obstante, una mirada crítica  
evidencia que las funciones preventivas de la pena, en contextos como  
el colombiano, han sido instrumentalizadas, alejándose de la idea de  
bienestar general y limitándose a formas simbólicas de castigo11. ¿La  
conjunción entre el principio del daño y el utilitarismo permite justifi-  
car las penas? Este problema será abordado desde el enfoque del Sur  
global. Aquí, se plantea la necesidad de encontrar categorías teóricas  
y contribuciones investigativas latinoamericanas que contribuyan a  
resolver los problemas singulares del continente12. Esto en sustitu-  
ción de las doctrinas del Norte que intentan imponerse con pretensio-  
nes neocoloniales, pero con frecuencia inadecuadas al ser traslapadas  
en forma mecánica.  
II. Factores que generan la aparición del principio  
del daño: Moralismo legal y perfeccionismo ético  
Las clásicas discusiones sobre una lectura moral del derecho, sus dis-  
posiciones e instituciones, ya han sido superadas. Fenómenos como  
los vacíos legales y el pluralismo interpretativo, demuestran por vía  
de contingencia espacios de entrecruzamiento entre el derecho y la  
moral. La pregunta ya no es si existe relación entre ambos sistemas de  
11 Lady Andrea Beltrán Cárdenas. “El fin de la pena privativa de la libertad: Entre la uto-  
pía y el confinamiento”, tesis de maestría, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia,  
2019,  
disponible  
en  
[https://bffrepositorio.unal.edu.co/server/api/core/bits-  
treams/98614214-78bd-4403-993f-1a893423aea3/content].  
12 Germán Silva García y Johana Barreto Montoya. “Avatares de la criminalidad de  
cuellos blanco transnacional”, Revista Científica General José María Córdova, vol. 20, n.°  
39, 2022, pp. 609 a 629, disponible en [https://revistacientificaesmic.com/index.php/  
esmic/article/view/1042/879]; Germán Silva García y Bernardo Pérez Salazar. “La  
evaluación de la investigación publicada en libros y su impacto en la educación supe-  
rior colombiana”, Revista de Pedagogía Universitaria y Didáctica del Derecho, vol. 10, n.°  
2, 2023, pp. 101 a 120, disponible en [https://pedagogiaderecho.uchile.cl/index.php/  
RPUD/article/view/71285/75424]; Germán Silva García y Angélica Vizcaíno Solano.  
“‘El baile de los que sobran’. Profesión jurídica: Poder político y exclusión en Colombia”,  
en Via Inveniendi et Iudicandi, vol. 19, n.°1, 2024, pp. 25 a 51, disponible en [https://  
revistas.usantotomas.edu.co/index.php/viei/article/view/10065/8524]; Germán Silva  
García y Bernardo Pérez Salazar. “The Distortions of Mainstream Criminology in the  
Global North: Towards A Southern Criminological Worldview”, en Novum Jus, vol. 19, n.°  
1, enero-abril de 2025, pp. 393 a 418, disponible en [https://novumjus.ucatolica.edu.co/  
article/view/6565/5887].  
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motivación de conductas; su actualización requiere cuestionar cuán-  
do el derecho debe reflejar la moral compartida. La relación contin-  
gente demuestra que a la construcción de una norma jurídica le ante-  
cede una calificación moral. Esta fue la tesis propuesta por Werner  
Goldschmitt13, padre del trialismo jurídico, quien caracteriza al de-  
recho como la triada: hecho, valor y norma14.  
Los hechos, como detonantes para la regulación jurídica, son  
objeto de enjuiciamiento social. Los ciudadanos suelen calificar los  
hechos y las acciones por su bondad o maldad. Por lo tanto, dentro  
de una posición binarista, los hechos pasan por el rasero moral de la  
ciudadanía. La calificación de bondad (moral) o maldad (inmoral) de  
las conductas suscita una valoración que, en términos de legitimidad  
democrática, determina la permisión o prohibición de las acciones.  
De esta manera, las normas jurídicas, como prescripciones, califican  
en forma deóntica a las acciones por vocación del calificativo moral  
(valor) asignado por el sistema social:  
Tabla 1: Estatus deóntico y calificación moral  
Valor  
Maldad  
Prohibición  
Bondad  
Permisión  
Estatus deóntico  
Fuente: Elaboración propia.  
La correlación entre hecho, valor y norma suscita al menos dos inte-  
rrogantes: ¿las conductas criminales se entienden como acciones in-  
morales al estar revestidas por un estatus deóntico de tipo prohibiti-  
vo? Y, ¿se justifica el castigo ante la ejecución de conductas inmorales?  
La respuesta a estos interrogantes genera la necesidad de trazar  
una línea divisoria de cuándo el derecho puede intervenir con la fina-  
lidad de castigar acciones que, según una moral mayoritaria, reviste  
rasgos de inmoralidad. Por supuesto, el derecho penal implica inter-  
vención, o restricción, en la libertad individual de los ciudadanos15.  
13 Berlin, 9 de febrero de 1910-Buenos Aires, 21 de julio de 1987.  
14 Silvana Pezzetta. “El marco teórico del trialismo de Werner Goldschmidt y su evolu-  
ción. Algunas ideas sobre los nuevos aportes teóricos”, Revista Telemática de Filosofía  
del Derecho, n.° 11, 2007/2008, pp. 245 a 255, disponible en [http://rtfd.es/nume-  
ro11/13-11.pdf].  
15 La designación como delictivo e inmoral de un hecho es un acto de definición política y  
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A las preguntas señaladas se les puede acompañar de algunos  
problemas auxiliares: ¿la pena constituye un juicio moral?; ¿se justi-  
fica emplear el derecho penal para salvaguardar estructuras sociales  
tradicionales?; ¿pueden los Estados criminalizar acciones que parez-  
can obscenas o dañinas, para consigo mismo? Todos estos interrogan-  
tes hacen parte del clásico debate desarrollado entre los defensores  
del derecho penal liberal, versus los apologistas del denominado mo-  
ralismo legal16.  
Dentro del género de las teorías ius moralistas los creadores del  
moralismo legal proponen que el fundamento último de la normati-  
vidad del derecho obra en la moral mayoritaria17. Por lo tanto, si se  
recurre al esquema formulado desde el trialismo jurídico, el punto de  
partida en la prescripción del comportamiento a partir de normas es  
el de calificación moral (en el sentir de la mayoría) de las conductas.  
Por supuesto, los defensores del moralismo legal suelen hacer apolo-  
gía de la prohibición de conductas autodestructivas y ajenas a la moral  
compartida. De ahí que en la comunión de los casos suelen proponer:  
– La instrumentalización del derecho penal. Al generar penas pri-  
vativas de la libertad no solo para las conductas que afecten los bienes  
jurídica, basado en un juicio de valor, de índole prescriptiva, pero ese hecho es una acción  
social, denominada divergencia social, de naturaleza descriptiva, que refleja una contien-  
da por intereses e ideologías, que refleja un estado de diversidad, la cual va ser repro-  
chada o censurada con la intervención penal, Germán Silva García, Angélica Vizcaíno  
Solano y Bernardo Pérez Salazar. “The debate concerning deviance and divergence: A  
new theoretical proposal”, en Oñati Socio-Legal Series, vol, 14, n.° 2, 2024, pp. 505 a 529,  
disponible en [https://opo.iisj.net/index.php/osls/article/view/1813/2197].  
16 Hay problemas adicionales en la práctica del derecho. Incluso, aunque se considere a  
la moral como una variable ajena a las normas jurídicas, en la aplicación del derecho  
los operadores judiciales incorporan prejuicios ideológicos, no pocos morales, los cuales  
tienen además incidencia en las prácticas punitivas, Germán Silva García. El mundo real  
de los abogados y de la justicia, t. iii, “La administración de justicia”, Bogotá, Externado e  
Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos –ilsa–, 2001;  
Germán Silva García y Rafael Velandia. “Dosificación punitiva. Igualdad y preferencias  
ideológicas”, en Rafael Prieto Sanjuán (coord.) Sociología jurídica: Análisis del control y  
del conflicto sociales, Bogotá, Externado, 2003, pp. 349 a 414; Germán Silva García. “Una  
mirada crítica al uso de la pena de prisión por los jueces”, Revista Nuevos Paradigmas  
de las Ciencias Sociales Latinoamericanas, vol. 1, n.° 1, enero-junio de 2010, pp. 59 a  
86, disponible en [https://nuevosparadigmas.ilae.edu.co/index.php/IlaeOjs/article/  
view/221/474].  
17 Manuel Asdrúbal Prieto Salas. “La moralidad como base para el proceso de axioma-  
tización”, en Novum Jus, vol. 9, n.° 1, enero-junio de 2015, pp. 29 a 49, disponible en [ht-  
tps://novumjus.ucatolica.edu.co/article/view/554/575].  
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jurídicos tutelados de un tercero, también suelen pretender la crimi-  
nalización de conductas autodestructivas18.  
– La imposición de deberes. A través de las denominadas normas  
de perfeccionamiento humano, que implica la obligación de no hacer  
aquello que se considera dañino y autodestructivo (sin aparejar, por  
necesidad, una sanción de tipo penal)19.  
Desde luego, el moralismo legal que impone moral compartida  
genera repercusiones democráticas. Este es el caso de las decisiones  
democráticas mayoritarias que soportan la creación o el archivo de  
propuestas legislativas20. Un ejemplo en particular fue el del referen-  
do derogatorio de la adopción por parte de parejas del mismo sexo en  
Colombia21. Por lo tanto, la repercusión democrática del moralismo  
legal suele determinar la no emergencia de nuevos derechos que se  
anteponen a las estructuras tradicionales de los sistemas sociales. En  
este sentido, existe una amalgama de casos homogéneos que suscitan  
una postura prohibicionista por parte de los moralistas legales. Estos  
son, entre otros casos: homosexualidad, prostitución y pornografía.  
¿Cómo emergió el moralismo legal?  
Las normas morales obraron en la legislación española de la co-  
lonia. Estas fueron expedidas para garantizar un modelo de sociedad  
monogámica de la familia, constituida por un hombre y una mujer  
(con un mayor control social sobre la mujer) Al ser así, emergió la  
criminalización de conductas en contra de la moral que fueron de-  
nominadas como blasfemia, infidelidad, adulterio, amancebamiento,  
bigamia, prostitución, sodomía (homosexualidad, bestialidad o deli-  
18 Javier Gallego Saade. “El problema del moralismo legal en el derecho penal”, Revista de  
Estudios de Justicia, n.° 14, 2011, disponible en [https://rej.uchile.cl/index.php/RECEJ/  
article/view/28565/30324].  
19 Betzabé Marciani Burgos. “¿Autonomía sin virtud?: ¿Puede admitirse el perfeccionis-  
mo ético en un Estado liberal que busca el bienestar de sus ciudadanos?”, en Pensamiento  
Constitucional, n.° 23, 2018, pp. 109 a 118, disponible en [https://revistas.pucp.edu.pe/  
index.php/pensamientoconstitucional/article/view/20949/20641].  
20 En este orden de ideas, “las normas moral-jurídicas son las normas de la moral verdade-  
ra, expresamos una obviedad sobre la que, habrá que entenderse al hablar de objetivis-  
mo moral”. Juan Antonio Garcia Amado. “Iuspositivismo, objetivismo moral y Estado  
Constitucional”, en Anales de la Cátedra Francisco Suarez, n.° 56, 2022, p. 13.  
21 Para profundizar, léase: Paola Alexandra Sierra Zamora, William Yeffer Vivas  
Lloreda y Juan Manuel Morel Pérez. “La comunidad lgtbiq en relación con el derecho  
al nombre y de identidad de género”, Revista Argumentum, vol. 20, n.° 1, enero-abril de  
2019, pp. 359 a 379, disponible en [https://ojs.unimar.br/index.php/revistaargumen-  
tum/article/view/1112/710].  
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Óscar Alexis Agudelo Giraldo  
to nefando) y la prohibición de juegos de mesa (dados, naipes), de  
suerte, fortuna o azar22. Después de la independencia, varias de esas  
normas rigieron aun o fueron recogidas dentro de la legislación penal  
republicana. Aún hoy en día existen muchos prejuicios moralistas re-  
lacionados con esas conductas.  
Desde hace poco, se puede decir que el moralismo legal como  
teoría justificante se elaboró desde las propuestas que pretendieron  
instrumentalizar al derecho penal para preservar la moral convencio-  
nal. Tal fue la propuesta de su creador, Lord Patrick Devlin23.  
En Inglaterra existió el denominado Informe Wolfenden. Este fue  
el producto de una comisión de delitos homosexuales que abogó en  
contra de su persecución estatal. En 1958, Lord Devlin escribió, en  
contra del Informe Wolfenden24.  
La propuesta de Lord Devlin se puede sintetizar a partir de una  
explicación silogística:  
Tabla 2: la propuesta de Lord Devlin  
Los Estados actúan como el tutor moral de sus ciudadanos y  
Premisa 1  
pueden castigar las acciones inmorales (incorrectas) de estos.  
Como los Estados actúan en calidad de tutor moral, tienen la po-  
Premisa 2  
sibilidad de declarar punibles comportamientos contrarios a la  
moral pública.  
Por lo tanto, la inmoralidad en el comportamiento ciudadano  
puede ser castigada por parte de los Estados.  
Conclusión  
Fuente: Elaboración propia.  
Luego, con el ánimo de justificar la premisa 1, Lord Devlin proponía  
atribuir derechos a la sociedad, al tener en cuenta que esta, a través  
de su población, se reporta como uno de los elementos del Estado.  
22 Pablo Elías González Mongui. “El ius puniendi en la Nueva Granada Colonial”, en Mónica  
Patricia Fortich Navarro (ed.). Derecho, memoria e historia en Hispanoamérica, Bogotá,  
Universidad Libre de Colombia, 2018, pp. 363-427.  
23 Chislehurst, UK, 25 de noviembre de 1905-Pewsey, UK, 9 de agosto de 1992.  
24 En su libro titulado La imposición de la moral. Andrea Porciello. “Patrick Devlin y el  
populismo penal contemporáneo”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, n.° 56,  
2022, pp. 217 a 244, disponible en [https://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/  
view/21695/22512].  
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Según Lord Devlin, la sociedad tiene el derecho a proteger su pro-  
pia existencia, de tal manera que puede proscribir cualquier compor-  
tamiento que genere una mutación en los valores contenidos en la  
moral mayoritaria25. Pero, como jurídicamente la existencia de todo  
derecho genera la facultad de exigir su respecto (derecho de acción y  
de prestación) al contar la sociedad, a juicio de Lord Devlin, con el  
derecho a la vida, es posible emplear el aparato coercitivo del Estado  
y al derecho penal, con el ánimo de preservar su existencia. Empero,  
el arma del derecho penal como coerción estatal, genera intervención  
en la vida ciudadana. ¿Cuáles son los límites de la injerencia estatal?  
La respuesta al interrogante evocará el análisis a favor y en contra del  
moralismo legal, del paternalismo jurídico.  
Para respaldar la premisa 2 de su argumento, Lord Devlin pro-  
pone que la población mayoritaria tiene el derecho a defender al sis-  
tema social de cambios abruptos. Este acto de autodefensa implica la  
oportunidad de erradicar conductas que se antepongan a las institu-  
ciones y sistemas de creencias de la moral mayoritaria. Sin embargo,  
desde una visión liberal, las sociedades modernas se caracterizan por  
la coexistencia de morales diversas.  
Las misivas en contra de las propuestas de Lord Devlin no se  
hicieron esperar. Desde una filosofía liberal del derecho penal, que  
dará lugar a la formulación, anterior a su propuesta, del principio del  
daño, aparecieron críticas como las de Herbert L. A. Hart26 y Ronald  
Dworkin27.  
Hart, al acudir al concepto de ficciones jurídicas, negó que la so-  
ciedad tenga un derecho como el de la vida. A su vez, en contra de  
la premisa 2, afirmó que no toda inmoralidad genera por necesidad  
cambios significativos en la estructura social. Por último, al recurrir  
a las bases liberales de un Estado derecho, le recordó a Lord Devlin  
que una de las funciones básicas de los Estados es la de proteger la  
libertad de sus individuos en contra de histerias públicas temporales  
(función contramayoritaria de los derechos individuales)28.  
25 Jorge Malem. “La relación entre el derecho y la moral. La disputa Devlin-Hart”, en Debate  
Feminista, vol. 18, 1998, pp. 33 a 52, disponible en [https://debatefeminista.cieg.unam.  
mx/index.php/debate_feminista/article/view/469/401].  
26 Harrogate, UK, 18 de julio de 1907-Oxford, 19 de diciembre de 1992.  
27 Rhode Island, 11 de diciembre de 1931-London, 14 de febrero de 2013.  
28 Herbert L. A. Hart. Derecho, libertad y moralidad, Dykinson, 2007.  
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Por otro lado, Dworkin zanjó un filtro de racionalidad para las  
morales mayoritarias. A su juicio, la presencia de alguna de las si-  
guientes circunstancias genera ausencia de racionalidad en el campo  
de la moral convencional:  
– No son racionales las posiciones basadas en prejuicios;  
– Las repulsiones generadas por una reacción emocional carecen  
de racionalidad;  
– Las posiciones morales basadas en posiciones de hechos falsos  
no cuentan con un criterio racional; y  
– Son irracionales las posiciones morales originadas desde creen-  
cias ajenas29.  
A pesar de lo dicho, con antelación a las críticas formuladas por  
filósofos del derecho, existió un principio que limita la propuesta de  
los moralistas legales; en este caso, el del daño. Su institucionaliza-  
ción generó: 1. La negación parcial del moralismo legal; 2. La justifi-  
cación parcial del intervencionismo estatal; 3. La justificación de la  
pena; y 4. Una forma de criticar a la teoría hermana del moralismo  
legal: el perfeccionismo ético.  
Por otro lado, existen dos formas de materializar el moralismo  
legal:  
– A través del arma del derecho penal. Lo que genera, incluso, la  
posibilidad de criminalizar conductas autodestructivas.  
– Al imponer, a través de normas jurídicas, deberes para consigo  
mismo.cuya finalidad, según el legislador, sea la de optimizar al ser  
humano. Este es el caso del perfeccionismo ético.  
Es común que la tesis del perfeccionismo ético parta de una mo-  
ral compartida impuesta a una moral privada. ¿Es posible la mezcla  
homogénea entre el moralismo legal y el perfeccionismo ético? La  
posibilidad acaece cuando, al instrumentalizar al derecho penal, se  
apareja la imposición de una pena privativa de la libertad con la im-  
posición simultánea, a través de un deber, de ideales de perfecciona-  
miento o excelencia humana. Para comprender la posibilidad de esta  
mezcla es necesario acudir a la tesis de los operadores deónticos.  
En la denominada lógica deóntica, donde se analiza la estructu-  
ra interna de las normas jurídicas, se entiende que el carácter de las  
29 Ronald Dworkin. ““Lord Devlin and the enforcement of morals”, en The Yale Law Journal,  
vol. 75, n.° 6, 1966, pp. 986 a 1.005.  
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fuentes legales primarias está delimitado por el contenido de sus con-  
ductas. En este caso, conductas permitidas, prohibidas y obligadas.  
Luego, con apoyo del principio lógico jurídico de identidad, opera  
un rasgo de interdefinilidad entre los operadores, donde:  
– La conducta permitida es equivalente a no prohibida;  
– La conducta prohibida es equivalente a no permitida30; y  
– La conducta prohibida es equivalente a la obligación de no ha-  
cer.  
En atención a la tercera pauta, una prohibición es reductible a  
una obligación de no hacer. Empero, las obligaciones de no hacer, al  
igual que las prohibiciones en el ámbito civil, no aparejan penas pri-  
vativas de la libertad como consecuencia. Pero, es posible contar con  
la presencia de prohibiciones que implican obligaciones de no hacer  
y que generan penas privativas de la libertad en modalidad de conse-  
cuencia jurídica. Bajo este acontecer aparecen las dos formas de ma-  
terialización del moralismo legal: 1. Desde la prohibición; y 2. Desde  
las obligaciones de no hacer (inspiradas en un ideal de excelencia hu-  
mana y dando lugar al perfeccionismo ético).  
Cuando se traslapan ambas posiciones, ocurre la mezcla homogé-  
nea entre el moralismo legal y el perfeccionismo ético. Un caso ejem-  
plificante operó con la prohibición penal, dentro del sistema legal  
colombiano del consumo de sustancias estupefacientes. A través de  
la Ley 30 de 30 de enero de 198631, con la cual se adoptó el Estatuto  
Nacional de Estupefacientes, el Congreso de la República pretendió  
prohibir en el artículo 51 el porte de sustancias estupefacientes en  
modalidad de dosis de uso personal. Por tratarse, según dicha ley de  
una contravención, aparejó –en sus literales a y b– una sanción penal  
en modalidad de arresto por 30 días –para la primera vez– y de 30  
días a un año –para la segunda vez–. En este caso, los verbos recto-  
res eran: llevar consigo y conservar. La forma de la redacción del tipo  
penal irrumpía con el criterio central de justificación de la pena se-  
gún sus bases liberales: el principio del daño a terceros. Si dentro del  
30 Hugo José Francisco Velásquez. “Esclareciendo el concepto de lógica deóntica”, en  
Andamios. Revista de Investigación Social, vol. 18, n.° 45, enero-abril de 2021, pp. 457  
a 485, disponible en [https://andamios.uacm.edu.mx/index.php/andamios/article/  
view/826/pdf].  
31 Diario Oficial, n.° 37.335, de 5 de febrero de 1986, disponible en [https://www.suin-juris-  
col.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/30044127].  
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tipo penal se estimaba el porte de una dosis personal, no se infería de  
ello una institucionalización del narcotráfico32. Por lo tanto, estimó la  
Corte Constitucional de Colombia, a través de la Sentencia C–221 de 5  
de mayo de 199433, que se trató de un moralismo legal.  
De manera adicional, el literal c del artículo 51 añadió una obli-  
gación de no hacer al incluir la sanción de internamiento en centro  
psiquiátrico para el consumidor que fuese encontrado en estado de  
drogadicción. Para justificar esta sanción, derivada de una obligación  
de no hacer, el legislador se remitió al artículo 49 de la Constitución  
Política de Colombia, cuya parte final determina que “toda persona  
tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su  
comunidad”34.  
Para justificar una obligación de no hacer –no encontrarse en es-  
tado de drogadicción– el legislador la hizo correlativa a la obligación  
de hacer –procurar el cuidado de su salud–. Por lo tanto, de nuevo, en  
la sentencia en comento, la Corte Constitucional encontró un perfec-  
cionismo ético (lit. c art. 51) aparejado con un moralismo legal (lits. a  
y b art. 51).  
Desde luego, tanto los literales a y b como el c, implican un inter-  
vencionismo estatal que, en el asentir de Lord Devlin, complementa  
la triada:  
32 José Luis Osorio Muñoz. “El perfeccionismo modesto, una propuesta iusfilosófica a las  
sentencias C-221/94, C-040/06 y C-491/12 de la Corte Constitucional Colombiana”, en  
Criterio Libre Jurídico, vol. 11, n.° 2, 2014, pp. 35 a 50, disponible en [https://dialnet.  
unirioja.es/descarga/articulo/7830013.pdf].  
33 M. P.: Carlos Gaviria Diaz, disponible en [https://www.corteconstitucional.gov.co/rela-  
toria/1994/c-221-94.htm].  
34 Al igual que en otras partes del mundo, a propósito del consumo de estupefacientes, en  
Colombia hay posiciones que se oponen al enfoque de reducción del daño que se pro-  
mueve desde los discursos de salud pública, con el argumento que quienes se resisten a  
modificar conductas clasificadas como dañinas para sí mismos, comprometen su derecho  
a exigir servicios de salud. Para una discusión sobre la legalidad de terapias coercitivas  
impuestas por el Estado a las personas a las que se les dictaminen problemas de consumo  
abusivo de drogas, ver Misael Tirado Acero, Angélica Vizcaíno Solano y Bernardo  
Pérez Salazar. La política antidrogas. Nuevos horizontes de cambio en el control de la  
oferta y la demanda, Bogotá, Universidad Católica de Colombia, 2016, pp. 77 y ss.  
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Gráfico 1: la relación tríadica del moralismo legal  
Moralismo legal  
Perfeccionismo  
ético  
Paternalismo  
jurídico  
Fuente: Elaboración propia.  
III. Precisiones sobre el paternalismo jurídico  
Lord Devlin afirmaba que el Estado actúa como el tutor moral de sus  
ciudadanos, posición que se asemeja a la de un padre de familia ha-  
cia sus hijos. El paternalismo jurídico constituye una intervención por  
parte del Estado, hacia la autonomía de los ciudadanos, con miras a  
causarles un bien. El bienestar generado con la intervención coactiva  
del Estado se traduce en evitar que el ciudadano se cause un daño a sí  
mismo, o a terceros. Esta posibilidad de intervención también abarca  
la oportunidad de reducir el riesgo de daño. Desde luego, es cuestio-  
nable la justificación ética y jurídica del paternalismo jurídico35.  
Cuando el paternalismo jurídico como intervención está orienta-  
do a reducir el riesgo o castigar el daño generado a un tercero, trasfor-  
35 Helga María Lell. “El paternalismo jurídico y su justificación ética en el pensamiento  
de Ernesto Garzón Valdés”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 48,  
n.° 129, 2018, pp. 439 a 458, disponible en [https://revistas.upb.edu.co/index.php/dere-  
cho/article/view/808/628].  
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ma la coacción estatal en la oportunidad de criminalizar conductas36.  
Sin embargo, la noción original del paternalismo jurídico aparece  
orientada a la función de evitar el daño –sobre sí mismo–. Entonces,  
el paternalismo jurídico es “la interferencia en la libertad de acción  
de una persona justificada por razones que se refieren de manera ex-  
clusiva al bienestar, el bien, la felicidad, las necesidades, los intereses  
o los valores de la persona coaccionada”37.Las tesis del moralismo le-  
gal y el perfeccionismo justifican desde la ética la intervención estatal  
para evitar la consumación de daños (propios y a terceros) A pesar de  
ello, cuando el paternalismo jurídico es aparejado con el denominado  
principio del daño, la intervención estatal tendiente a evitar daños so-  
bre sí mismo carece de justificación.  
Pero si el paternalismo jurídico puede ser justificado desde la im-  
posición de una moral mayoritaria (moralismo legal), también puede  
ser fundamentado desde la promoción del bienestar general, en cuyo  
caso se enlaza al paternalismo jurídico con el utilitarismo. Esta co-  
rresponderá a una de las formas de justificar las penas privativas de  
la libertad.  
Por lo dicho, se puede inferir que existen paternalismos jurídi-  
cos justificados ética, pero no jurídicamente y viceversa. La relación  
inversa corresponde a la asunción del daño propio o daño a terceros,  
según sea el caso. Algunos ejemplos son:  
– El cobro de impuesto para las bebidas azucaradas por parte  
del Estado, con el propósito de evitar que el consumidor padezca de  
diabetes. Aquí se trata de un paternalismo orientado a evitar el daño  
propio.  
– Al igual que en el ejemplo anterior, el aumento del gravamen en  
los alimentos ultra procesados. Sin embargo, estas formas de pater-  
nalismo pueden restringir la libertad de elección38.  
36 Entre otras conductas criminalizadas dentro de esta lógica, se incluye la protesta so-  
cial, como lo ilustra el caso de las protestas sociales de 2020 y 2021 en Colombia. Ver  
Bernardo Pérez Salazar. “El régimen político y el control de la conflictividad social  
en Colombia”, en Cultura Latinoamericana. Revista de Estudios Interculturales, vol. 39, n.°  
1, enero-junio de 2024, pp. 194 a 213, disponible en [https://editorial.ucatolica.edu.co/  
index.php/RevClat/article/view/6479/5395].  
37 Gerald Dworkin. “Paternalism”, en The Monist, vol. 56, n.° 1, 1972, pp.64 a 84, dispo-  
nible en [https://www.studocu.com/es-ar/document/universidad-de-san-andres/teo-  
ria-del-derecho/dworkin-g-paternalism/51170922], p. 68.  
38 Leandro Cornejo Amoretti. “John Stuart Mill y la cuestión sobre el paternalismo”,  
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– El ocultamiento de información por el bien de un paciente.  
Como puede ocurrir en la ciencia médica.  
– La antigua división, que realizaban la mayoría de sistemas jurí-  
dicos, entre capacidad absoluta y capacidad relativa. La justificación  
en la idea de restar capacidad para algunas personas, obraba en el  
imperativo de evitar el daño para terceros y para sí mismos (políticas  
de internación, encierro, medidas de seguridad).  
– La imposición de planes de vacunación con aras de proteger  
la salud pública. Aquí, el utilitarismo constituiría la plataforma de la  
actuación paternalista.  
Los ejemplos permiten justificar en forma parcial un hecho real:  
según se trate de uno de los sub sistemas jurídicos (penal, constitu-  
cional, administrativo, civil) se presentan paternalismos jurídicos que  
tratan de evitar el daño sobre sí mismo o el daño a terceros. De esta  
manera, las penas privativas de la libertad constituyen una auténti-  
ca actuación paternalista justificada, por parte del Estado. La función  
preventiva de la pena implica intervención pues trata de evitar la con-  
sumación de daños sobre terceros (bienes jurídicamente tutelados)39.  
¿Es posible una visión utilitarista del principio del daño que permita  
justificar la pena?  
IV. El principio del daño como fundamento de la pena  
Existe una incógnita que es constante dentro de la parte especial del  
derecho penal: ¿Qué tipo de conductas deben ser criminalizadas?40.  
Derecho y Sociedad, n.° 48, 2017, pp. 13 a 32, disponible en [https://revistas.pucp.edu.  
pe/index.php/derechoysociedad/article/view/18972/19198].  
39 Eduardo Arturo Velasco Córdoba. “La función de prevención general de la pena ¿una  
utopía? La prevención general y los medios de información”, Revista Nuevos Paradigmas  
de las Ciencias Sociales Latinoamericanas, vol. ix, n.° 18, julio-diciembre de 2018, pp. 75  
a 88, disponible en [https://nuevosparadigmas.ilae.edu.co/index.php/IlaeOjs/article/  
view/43/103].  
40 Si el daño legitima la criminalización, la reparación del daño, mediante la restauración  
del derecho lesionado, será la finalidad de la pena, lo cual representa a la retribución  
como propósito punitivo, Germán Silva García. “La resocialización y la retribución.  
El debate contemporáneo sobre los fines y las funciones de la pena”, en Jaime Bernal  
Cuéllar (coord.). xxv Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bogotá, Externado,  
2003, pp. 307 a 341; id. “Delito y reacción penal”, en id. (ed.). Tratado latinoamericano de  
sociología jurídica, Bogotá, Instituto Latinoamericano de Altos Estudios –ilae–, 2023, pp.  
369 a 419, disponible en [https://libroselectronicos.ilae.edu.co/index.php/ilae/catalog/  
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En el ámbito anglosajón del derecho penal la respuesta proviene del  
principio del daño. Entre algunas definiciones obran: “Menoscabo sig-  
nificativo o duradero de los intereses de una persona”41; y “el Estado  
puede intervenir en la vida de un individuo en contra de sus placeres  
solo si al hacerlo evitará o reducirá (riesgo) a otros individuos”42.  
Al ser así, aparte del aspecto positivo del principio del daño –opor-  
tunidad de criminalizar conductas como una forma de paternalismo  
jurídico–, existe un aspecto negativo. En este, el principio del daño ge-  
nera una limitación para los Estados ante la imposibilidad de prohibir  
conductas que no afecten a terceros (el daño a intereses propios). Por  
lo tanto, el principio del daño constituye un parámetro de criminaliza-  
ción y, a su vez, limite al poder coactivo del Estado43. Para ello, resultan  
relevantes dos construcciones liberales que auxilian al principio del  
daño: la libertad positiva y la libertad negativa. Por lo dicho, el princi-  
pio del daño contiene entre sus características:  
– Constituye una forma de ejercitar de la coacción estatal;  
– Genera el ejercicio de la criminalización de conductas;  
– Destierra la intervención paternalista por parte del Estado  
(daño a intereses propios);  
– Cuando la intervención estatal es justificada, se realiza por vía  
de coerción;  
– Cuenta con una versión ex ante y una ex post. De manera previa,  
el principio del daño justifica la intervención coactiva del Estado para  
prevenir riesgos. De manera posterior, el principio del daño justifica  
la intervención coactiva del Estado para prevenir daños44;  
view/392/878/1817]; Silva García y Tinoco Ordóñez. “La justicia restaurativa. Un pa-  
rangón entre la justicia penal y la transicional”, cit.; Germán Silva García. “Crisis y trans-  
formaciones en el control social penal en el contexto de la cultura jurídica colombiana”,  
en Cultura Latinoamericana, vol. 39, n.° 1, 2024, pp. 156 a 192, disponible en [https://  
editorial.ucatolica.edu.co/index.php/RevClat/article/view/6478/5394].  
41 Bruno Rusca. “En defensa de una interpretación consecuencialista del principio del  
daño”, Política Criminal, vol. 15, n.° 30, diciembre de 2020, pp. 811 a 839, disponible en  
[https://www.scielo.cl/pdf/politcrim/v15n30/0718-3399-politcrim-15-30-811.pdf].  
42 Nils Holtug. “The harm principle”, en Ethical Theory and Moral Practice, vol. 5, n.° 4,  
December 2002, p. 370.  
43 Felipe Villavicencio Terreros. “Límites a la función punitiva estatal”, Derecho y  
Sociedad, n.° 21, 2003, pp. 93 a 116, disponible en [https://revistas.pucp.edu.pe/index.  
php/derechoysociedad/article/view/17355/17641].  
44 João Paulo Orsini Martinelli, José Danilo Tavares Lobato y Humberto Souza Santos.  
“El harm principle y su reflejo en el derecho penal: Una lectura a partir de Joel Feinberg”,  
José Ángel Brandariz García (trad.), Revista Penal México, vol. 7, n.° 13, septiembre de  
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La visión utilitarista del principio del daño como fundamento de la pena  
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– Existen concepciones que relacionan al principio del daño con  
el rol neutral del Estado, entre tanto, este no puede optar por una  
concepción particular del bien;  
– Si con la intervención coactiva del Estado se reducirá el daño o  
riesgo a terceros, se justifica su actuación.  
De esta forma, el principio del daño, al ser una expresión acuñada  
por la ideología liberal, constituye el instrumento útil para justificar  
la creación de penas privativas de la libertad. Con antelación a los fi-  
nes relacionados con la prevención o retribución, obra la necesidad  
de protección para los bienes jurídicamente tutelados (que han sido  
afectados o puestos en riesgo por un tercero). Por supuesto, bajo el  
principio del daño subyace el principio de ultima ratio: si este no ge-  
nera lesividad mayor, no se justifica la creación e imposición de una  
pena45.  
El aparejamiento entre el principio del daño y el de ultima ra-  
tio puede ser representado a partir del fallo Kimel vs. el Estado de  
Argentina46. Kimel, ciudadano argentino, acusó a través de medios  
públicos a un juez de no haber fallado un caso con el rigor requeri-  
do. El juez denunció a Kimel por los delitos de injuria y calumnia.  
Tras ser condenado en todas las instancias, Kimel acudió a la Corte  
Interamericana de Derechos Humanos donde se revocó la sentencia  
en contra. Como corolario, el Congreso de la República de Argentina  
reformó los tipos penales de injuria y calumnia, para eliminar la im-  
posición de pena privativa de la libertad. De esta manera, graduó el  
daño generado por los delitos de injuria y calumnia, bajo el entender  
que la intensidad del daño no justifica la imposición de una pena pri-  
vativa de la libertad47.  
2017-febrero de 2018, pp. 103 a 122, disponible en [https://revistacienciasinacipe.fgr.  
org.mx/index.php/01/article/view/279/243].  
45 Lady Andrea Beltrán Cárdenas y Omar Antonio Herrán Pinzón. “Los inimputables  
en el sistema penal colombiano: ¿Vulneración a la mínima intervención o medida necesa-  
ria?”, en Hallazgos, vol. 21, n.° 42, julio-diciembre de 2024, pp. 143 a 156, disponible en  
[https://revistas.usantotomas.edu.co/index.php/hallazgos/article/view/9713/8550],  
p. 146.  
46 Corte Interamericana de Derechos Humanos –cidh–. Caso Kimel vs. Argentina,  
Sentencia de 2 de mayo de 2008, (fondo, reparaciones y costas), disponible en [https://  
www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_177_esp.pdf].  
47 Asdrúbal Aguiar. “A propósito del caso Kimel vs. Argentina. La libertad de expresión:  
¿Piedra angular de la democracia?”, Revista Derecho Público, n.° 114, abril-junio de  
2008, pp. 21 a 54, disponible en [https://revistadederechopublico.com/wp-content/  
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Óscar Alexis Agudelo Giraldo  
A. ¿Sonequivalenteselprincipiodeldañoyelprincipiodelesividad?  
Desde el punto de vista geográfico ambos principios no datan del mis-  
mo nicho territorial. El principio del daño debe su acuñación al con-  
texto anglosajón del derecho. El principio de lesividad ha sido adop-  
tado dentro de la tradición del derecho continental europeo. Por otro  
lado, el principio de lesividad genera mayor apertura a casos que el  
principio del daño. Cuando en la tradición continental –que emplea el  
principio de lesividad– se acude a la teoría de los bienes jurídicamen-  
te tutelados, cabe incluso la protección de sentimientos a través de la  
criminalización de meras ofensas (como ocurrió en el caso Kimel vs.  
Argentina)  
B. ¿Que abarca el daño?  
Las críticas al principio del daño determinan que este carece de uni-  
vocidad. Lo anterior en razón a que las interpretaciones sobre el al-  
cance y fundamento del principio del daño son variadas. La ausencia  
de univocidad abarca la definición y extensión del daño. Algunas de  
las críticas son:  
– El principio del daño no permite criminalizar conductas moral-  
mente incorrectas (en respuesta a los moralistas legales y perfeccio-  
nistas éticos).  
– El principio del daño no es capaz de dar cuenta por qué a una  
acción se le atribuye un daño.  
– Aludiendo a la función preventiva de la pena, el principio del  
daño genera una instrumentalización de personas con el objetivo de  
alcanzar un fin (lo que implica la tensión entre una ética de fines y una  
ética de consecuencias).  
– La ausencia de univocidad en el concepto de daño permitiría  
que cualquier acción sea elevada a la categoría de delito48.  
A su vez, la tradición anglosajona suele diferenciar entre las di-  
mensiones cuantitativa y cualitativa del daño. En atención a su aspec-  
uploads/2022/11/114-A_proposito_caso_kimel_vs-argentina_libertad_de_expresion_  
Asdrubal_Aguiar.pdf].  
48 Rusca. “En defensa de una interpretación consecuencialista del principio del daño”, cit., p.  
815.  
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to cualitativo, el daño ocurre cuando a una persona “se le reducen  
sus posibilidades u oportunidades de poder alcanzar bienestar”49. Por  
supuesto, esta noción de daño resulta independiente a la calificación  
de inmoralidad de una conducta.  
Sin embargo, el daño al que alude el principio, en respuesta a  
los moralistas legales, atiende solo al que es causado a terceros. La  
mera inmoralidad de una acción no justifica la intervención coactiva  
del Estado a través de la creación de un tipo penal. Luego, cuando se  
especifica el tipo de daño causado a terceros suelen aparecer las mo-  
dalidades de: 1. Daño físico (delitos contra la vida e integridad física);  
2. Daño económico (delitos contra la propiedad privada); y 3. Daño  
psíquico (delitos contra la honra y el buen nombre, junto con aquellos  
delitos que afecten la autodeterminación del sujeto pasivo).  
C. ¿Cuáles son las consecuencias de la criminalización  
de conductas en virtud del principio del daño?  
El efecto aparejado a la criminalización de una conducta, que genera  
coacción estatal o intervencionismo, es la necesidad de evitar daños a  
terceros. Esto genera dos posibles interpretaciones:  
– La prohibición penal de una conducta se justifica en la medida  
en que se prohíbe la generación de un daño o riesgo para terceros.  
Aquí, en contra del moralismo legal, nace el imperativo de no crimina-  
lizar acciones que sean lesivas tan solo para el propio autor. Esta po-  
sición se justifica desde “una perspectiva liberal antiperfeccionista”50.  
– Existe la posibilidad que no criminalizar una conducta pueda  
generar daño a terceros (si se conecta con la idea de la prevención  
general)51.  
Sin embargo, en el principio del daño aparece una situación aún  
irresoluble, se trata del problema del alcance. Este se traduce en la  
incógnita de en qué situaciones es posible invocar de modo legítimo  
al principio del daño, es decir ¿cuándo hay daño?  
Una visión utilitarista encontraría configurado el daño cuando la  
acción disminuye el bienestar para la víctima o en el empeoramiento  
de la vida de una persona.  
49 Idem.  
50 Ibid., p. 819.  
51 Ibid., p. 818.  
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V. La visión utilitarista del principio del daño  
El utilitarismo constituye una de las teorías de la justicia construidas  
desde el pensamiento liberal. Por supuesto, al tratarse de una teoría  
de la justicia, puede ser correlacionada con el modelo de justicia retri-  
butiva que actúa como una de las funciones de la pena.  
El utilitarismo fue construido por autores liberales, como John  
Stuart Mill52 y Jeremy Bentham53, a partir del principio de utilidad.  
Los seres humanos tomamos a diario decisiones pensando en el be-  
neficio o la felicidad propia. De esta manera, útil es aquello que genera  
felicidad y es la propiedad de cualquier objeto de producir beneficio54.  
Luego, se cuestionaron los liberales ¿cuándo un Estado es útil  
para sus ciudadanos? La respuesta implicó la creación de la doctrina  
utilitarista donde es una obligación para los Estados generar el mayor  
bien para la mayoría de los ciudadanos; es decir, generar un bienestar  
promedio55.  
Desde luego, en atención a diferencias numéricas o cuantitativas,  
la presencia de una mayoría implica que hay una minoría. La exclu-  
sión de la minoría, como regla utilitarista, fue cuestionada, al predicar  
la obligación estatal de generar un bienestar universal (en términos  
de la totalidad ciudadana). La respuesta fue anidada para una futura  
teoría acerca de la colisión de derechos: en la satisfacción del interés  
mayoritario resulta necesario el sacrificio del interés minoritario56.  
Esta es la situación que ocurre con la imposición de penas, se restrin-  
52 London, 20 de mayo de 1806-Aviñón, 8 de mayo de 1873.  
53 London, 15 de febrero de 1748-6 de junio de 1832.  
54 Felipe Murillo Carvajal. “El utilitarismo clásico de Jeremy Bentham: Una discusión y  
revisión historiográfica alrededor del utilitarismo, su posición a la filosofía de los dere-  
chos naturales y su postura frente a la distribución de la riqueza”, en Praxis Filosófica,  
n.° 55, julio-diciembre de 2022, pp. 169 a 188, disponible en [https://praxisfilosofica.  
univalle.edu.co/index.php/praxis/article/view/12360/15593].  
55 Los obstáculos para la materialización de estas obligaciones del Estado liberal en el ám-  
bito de la seguridad ciudadana se discuten en Bernardo Pérez Salazar. “Plataformas  
de datos abiertos, laboratorios de ciudad y gestión de la seguridad urbana en Colombia”,  
Revista Nuevos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas, vol. viii, n.o 15,  
enero-junio de 2017, disponible en [https://nuevosparadigmas.ilae.edu.co/index.php/  
IlaeOjs/article/view/80/193].  
56 Alexis Aguilar Domínguez. “Utilitarismo y derechos humanos: ¿Un binomio irreducti-  
blemente separable?”, Revista Especializada de Investigación Jurídica, año 4, n.° 6, enero-  
junio de 2020, pp. 61 a 88, disponible en [https://erevistas.uacj.mx/ojs/index.php/reij/  
article/view/3489/3008].  
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ge la libertad del acusado para proteger los derechos de la mayoría  
ciudadana.  
De esta forma, la propuesta utilitarista acudió al consecuencia-  
lismo –o ética de consecuencias– para justificar la inclinación de la  
balanza a favor de la mayoría. En oposición a una ética de fines, la  
de consecuencias determina que las acciones no son buenas o malas  
en sí mismas, su bondad o maldad viene dada en los resultados de la  
acción57. ¿Es buena la acción donde, ante un perjuicio inevitable, el  
Estado genera bienestar general y afecta a un cumulo de individuos  
en particular? Para responder a esa pregunta, la ética de consecuen-  
cias –que justifica al utilitarismo– recurre al empleo de los famosos  
dilemas éticos o morales.  
Los dilemas éticos –o trolley cases– fueron propuestos por  
Phillipa Ruth Foot58 con el propósito inicial de realizar un cálcu-  
lo moral sobre las acciones de matar a una persona a través de su  
instrumentalización o matar por mano propia. Para ello, elaboró el  
muy conocido dilema del tranvía, junto con algunas iteraciones. Sin  
embargo, existe una acumulación de casos, reales e hipotéticos, al-  
ternos al dilema del tren, que permiten justificar la relevancia de la  
ética de consecuencias y al utilitarismo. Por ejemplo, existen hipóte-  
sis donde se afirma que durante la catástrofe del 9/11, el Gobierno  
de Estados Unidos tenía conocimiento sobre el destino hacia el que  
los secuestradores del vuelo 11 de American Airlines pensaban hacer  
colisionar al avión. Al interior del vuelo se encontraban 11 miembros  
de la tripulación, 76 pasajeros y cinco secuestradores. ¿Era más útil  
derribar el avión para impedir su colisión? En atención a una ética de  
consecuencias, existe la posibilidad de justificar el derribamiento del  
avión, sacrificando la vida de 86 inocentes, con el resultado de salvar  
miles de vidas. En el caso, por vocación de una ética de fines, no fue  
posible el derribamiento: cada vida vale.  
57 José Tomás Alvarado Marambio. “Derechos fundamentales, interpretación proporcio-  
nalista y consecuencialismo. La relevancia jurídica de las teorías morales fundamentales”,  
enEstudiosConstitucionales, vol. 13, n.° 2, 2015, pp. 391 a418, disponibleen[http://www.  
estudiosconstitucionales.cl/index.php/econstitucionales/article/download/292/271].  
58 Owston Ferry, UK, 3 de octubre de 1920-Oxford, 3 de octubre de 2010.  
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A. ¿Existen casos donde se emplee la ética de consecuencias  
como parámetro de evaluación de una acción?  
El bombardeo por parte de las fuerzas militares hacia grupos alzados  
al margen de la ley. Esta situación supone el sacrificio de vidas con la  
procura del bienestar de la mayoría ciudadana. Sin embargo, cuando  
en estas situaciones se han practicado bombardeos sobre campamen-  
tos donde hay población infantil persisten críticas desde la ética de  
fines.  
La guerra en el Salvador, en contra de las maras salvatruchas.  
Desde 2022, el presidente Nayib Bukele Ortez declaró estado de ex-  
cepción con el propósito de reprimir la violencia generada por parte  
las bandas delincuenciales. Como es conocido en el ámbito interna-  
cional, las detenciones por parte del presidente Bukele generaron la  
violación de derechos humanos, como es el caso del debido proceso.  
Sin embargo, la ética de consecuencias inclinaría la balanza a favor de  
la seguridad ciudadana de la mayoría de los ciudadanos de E Salvador.  
El clásico dilema de la tortura. Bajo la pregunta de si es justifica-  
ble la tortura para proteger la vida de la mayoría ciudadana, la ética  
de consecuencias y el utilitarismo reportan una respuesta de carácter  
afirmativo. Casos como este se han presentado cuando se tortura a un  
delincuente con el fin de obtener información sobre el punto donde  
un grupo terrorista pretende perpetuar un ataque que acabará con  
miles de vidas. Estos casos generan otra cuestión clásica.  
B. ¿Se justifica el castigo desde el  
utilitarismo y la ética de consecuencias?  
Según Andrew von Hirsch, el fin último de la pena es el de la máxima  
prevención de delitos59. Esta prevención se subdivide en dos niveles:  
1. Prevención general: Marcada por el cuantificador universal (para  
todos los ciudadanos); y 2. Prevención especial: Relacionada con las  
personas condenadas60.  
59 María Martín Lorenzo. “Una explicación dual del castigo. Comentario crítico de la pro-  
puesta de von Hirsch y Hornle”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, n.° 2,  
1997, pp. 533 a 560, disponible en [https://revistas.mjusticia.gob.es/index.php/ADPCP/  
article/view/369/369].  
60 José Cid Moliné. “Prevención de delitos y utilitarismo. Una confusión censurable: (a  
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Luego, se podría cuestionar si para el utilitarismo la finalidad de  
las penas es la de prevenir delitos. La respuesta resulta afirmativa  
desde el caculo de bienestar promedio o principio de efectividad.  
Aquí, si la imposición de la pena que disminuye felicidad para el  
sujeto activo es la mejor forma de incrementar la felicidad de la ma-  
yoría, entonces se justifica.  
Conclusiones  
La existencia de tipos penales como el de inducción a la prostitución  
en el sistema legal colombiano, aún ponen en duda la universalidad  
acerca de la naturaleza liberal de las penas privativas de la libertad.  
El rasgo moralista de este tipo penal, que obró como contra ejemplo,  
perfiló la existencia, aún presente, del moralismo legal en la construc-  
ción de ciertos tipos penales61.  
Cuando al caso tomado como contra ejemplo se le cuestiona dón-  
de obra un daño, vuelven a aparecer las tesis del moralismo legal, que  
apuestan a la criminalización de conductas autodestructivas. Pero si  
el daño se traduce en reducción de bienestar –particular o general–  
entonces es posible justificar la imposición de penas con ayuda de las  
tesis utilitaristas.  
Por ocasión de algunos tipos penales con visos de moralismo le-  
gal se llegó al problema de investigación: ¿la conjunción entre el prin-  
cipio del daño y el utilitarismo permite justificar las penas?  
En la respuesta al problema se exploraron las antítesis del prin-  
cipio del daño: el moralismo legal y el perfeccionismo ético, la impo-  
sición de penas como una forma de paternalismo jurídico y la conjun-  
ción entre la ética de consecuencias y el utilitarismo como formas de  
justificar el fin preventivo de las penas.  
Para detallar al moralismo legal se recurrió a la teoría del trialis-  
mo jurídico, donde se entiende que la calificación de maldad de una  
propósito de “censurar y castigar” de A. von Hirsch)”, en Jueces Para la Democracia.  
Información y Debate, n.° 35, julio de 1999, pp. 20 a 27, disponible en [http://www.jue-  
cesdemocracia.es/wp-content/uploads/1999/07/revista-35-julio-1999.pdf].  
61 Su introducción en esos términos parece obedecer a un proceso de construcción social de  
la realidad, donde el moralismo es una tipificación Germán Silva García. “Las teorías del  
conflicto y fenomenológica en el análisis sociojurídico del derecho”, en Acta Sociológica,  
n.° 79, 2019, pp. 85 a 108, disponible en [https://www.revistas.unam.mx/index.php/  
ras/issue/view/79].  
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acción genera la necesidad de su prohibición penal (como estatus  
deóntico). A su vez, se analizó que la unión entre el moralismo legal  
y el perfeccionismo ético pueden derivar en la imposición de deberes  
de perfeccionamiento humano que, ante su omisión, pueden generar  
una intervención coactiva a través del arma del derecho penal. Esto  
permitió cuestionar cuáles son los límites a la injerencia estatal. La  
respuesta generó la necesidad de hacer análisis acerca del paternalis-  
mo jurídico e intervencionismo estatal.  
Los resultados de investigación permitieron inferir que la actua-  
ción paternalista del Estado se justifica en la medida en que se preten-  
de evitar el daño o reducirlo. Por lo tanto, el intervencionismo estatal,  
aparejado con la noción del principio del daño, permiten justificar la  
criminalización de conductas.  
Luego, el análisis correlacional del principio del daño y el princi-  
pio de lesividad, generó dos hipótesis: 1. El daño a terceros obra como  
parámetro de criminalización de conductas; y 2. El principio del daño  
obra, a su vez, como límite a la actuación paternalista (en el caso del  
daño a sí mismo).  
Una lectura utilitarista del principio del daño (enfocado en terce-  
ros) permitió concluir que con ayuda de la ética de consecuencias es  
posible justificar las penas en categoría de máxima prevención.  
Por lo tanto, la unión entre el principio del daño, el paternalismo  
jurídico, el utilitarismo y la ética de consecuencias genera una justifi-  
cación de la función preventiva de las penas.  
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