La acción de tutela como medio de control
en la Jurisdicción Especial Indígena
Nuris Isabel Guerrero Pavón*
Tutelage action as a means of control in the
Special Indigenous Jurisdiction
Resumen
La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución colombiana, para la protec-
ción de los derechos fundamentales, se ha convertido en muchas ocasiones en un mecanis-
mo de revisión de las decisiones judiciales, efecto que no ha sido ajeno en la Jurisdicción
Indígena, quienes tienen sus propios tribunales a fin de resolver sus conflictos, tomando las
decisiones teniendo en cuenta la tradición oral y consuetudinaria, conocido como derecho
profano. Lo anterior en virtud del reconocimiento del pluralismo cultural y la diversidad ét-
nica. El propósito de este artículo es hacer una descripción y crítica de la manera como se
lleva al abuso del derecho en el uso indiscriminado de esta acción.
Palabras claves: Acción de tutela; Jurisdicción Indígena; Derecho profano; Pluralismo cul-
tural; Diversidad étnica.
* Abogada, especialista en Derecho Probatorio, magíster en Derecho de la Universidad
Sergio Arboleda, seccional Santa Marta, catedrática en la Universidad Sergio Arboleda,
en el seminario teórico-práctico de derecho procesal y familia, dirigido a los alumnos
de vii semestre de Derecho, dentro de la asignatura de Consultorio Jurídico, Derecho
Internacional Público y en módulos para preparatorios de Civil i y Civil ii y evaluadora en
los exámenes preparatorios de esa institución educativa. E-mail: [nurisaguerrero@gmail.
com] [nurisaguerrero@hotmail.com].
Nuevos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas
issn 2346-0377 (en línea) vol. X, n.º 20, julio-diciembre 2019, Nuris I. Guerrero P. pp. 105 a 112
N u e v o s Pa r a d i g m a s d e l a s C i e n c i a s S o c i a l e s L at i n o a m e r i c a n a s
issn 2346-0377 (en línea) vol. x, n.º 20, julio-diciembre 2019, Nuris I. Guerrero P.
106
Nuris Isabel Guierrero Pavón
Abstract
The action for protection provided under article 86 of the Colombian Constitution, for the
protection of fundamental rights, it has become in many cases in a revision mechanism of
the Judicial decisions, effect that has not been oblivious in the Indigenous jurisdiction, who
have their own courts in order to resolve their conflicts, by making the decisions taking into
account oral and customary tradition, known as informal law. The foregoing by virtue of the
cultural pluralism recognition and ethnic diversity. The purpose of this article is to give a
description and critique about how the abuse of the right in the indiscriminate use of this
action is carried out.
Keywords: Action for protection; Indigenous Jurisdiction; Informal law; Cultural pluralism;
Ethnic diversity.
Fecha de presentación: 15 de abril de 2019. Revisión: 17 de abril de 2019. Fecha de aceptación:
22 de abril de 2019.
En la Constitución Política de Colombia, promulgada en el año 1991,
se consagró en el artículo 7.° la diversidad étnica y cultural como prin-
cipio fundamental de nuestra nación, lo cual obliga al estado colom-
biano a brindarle la protección integral a las comunidades indígenas.
Al respecto la Universidad Antioquia, reseña:
El artículo 7.° de la Carta Política reconoce y protege la existencia de la di-
versidad étnica y cultural de la Nación Colombiana. Se trata de una de las
innovaciones constitucionales más importantes. Quizás las etnias diferencia-
das existentes en Colombia fueron los conglomerados o grupos humanos que
más ganaron con la expedición de esta Carta, particularmente los indígenas.
(Universidad de Antioquia).
Así mismo, en la normativa constitucional, artículo 86, se instituyó
la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los
derechos fundamentales consagrados en el mismo texto.
En virtud del reconocimiento del pluralismo cultural y la di-
versidad étnica promulgada en la carta política de 1991, conllevo al
reconocimiento de esta jurisdicción especial, con el fin principal de
conservar las costumbres de estos pueblos indígenas y a su vez, reco-
nocer el valor que esta tiene en el patrimonio inmaterial de Colombia,
sin embargo esta oportunidad no ha sido aprovechada por un gran
N u e v o s Pa r a d i g m a s d e l a s C i e n c i a s S o c i a l e s L at i n o a m e r i c a n a s
issn 2346-0377 (en línea) vol. x, n.º 20, julio-diciembre 2019, Nuris I. Guerrero P.
La acción de tutela como medio de control...
107
número de hermanos mayores quienes se han burlado de los benefi-
cios que el estado social de derecho ha previsto para ellos.
Concatenado con lo anterior, en la carta magna en acápite de la
organización del estado en el titulo viii se establece la estructura de
la rama judicial, en el capítulo 5.° se declara la existencia de la juris-
dicción indígena y la jurisdicción de paz, instancias “judiciales” que se
encuentran representadas por personas particulares que no ostentan
la calidad y los requisitos que se exigen por ley para ser juez o magis-
trado de la república, sin embargo sus decisiones gozan de reconoci-
miento ante la comunidad y ante la sociedad en general.
Al respecto el artículo 246 de la constitución nos enseña que las
comunidades indígenas tienen la potestad de crear sus propios tri-
bunales a fin de resolver los conflictos que se generen entre ellos, sin
embargo, a lo largo del tiempo transcurrido desde el año 1991 has-
ta nuestros días, encontramos que algunos miembros de esas comu-
nidades han optado por acudir a la justicia ordinaria en procura de
obtener la modificación de las decisiones adoptadas por los cabildos
indígenas, situación que implica el desconocimiento de la legitimidad
de las decisiones adoptadas por estas instancias jurisdiccionales.
Esta jurisdicción posee unas características especiales, que tienen
que ver con la informalidad y la imposibilidad de su sistematización,
atendiendo a que sus procedimientos se realizan de forma oral y sin
un espacio físico donde funcionen los tribunales, lo que implica que
sea muy difícil obtener información documentada al respecto mante-
niéndose la tradición oral y consuetudinaria de los criterios utilizados
para tomar sus decisiones. Sin embargo, en la actualidad, se observa
que los juicios adelantados por los cabildos indígenas, han sido per-
meados por las formas de los juicios ordinarios, como consecuencia
de la necesidad de documentar las actuaciones dado que sus juicios
se han abocado al escrutinio de los jueces de tutela, a quienes les co-
rresponde, realizar la valoración ius fundamental y procedimental de
estos fallos “jurisdiccionales” cuando son objeto de acción por vía de
tutela ante la justicia ordinaria, lo que ha obligado a la formalización y
materialización de las decisiones y procedimientos desplegados den-
tro de los juicios adelantados por estas autoridades.
N u e v o s Pa r a d i g m a s d e l a s C i e n c i a s S o c i a l e s L at i n o a m e r i c a n a s
issn 2346-0377 (en línea) vol. x, n.º 20, julio-diciembre 2019, Nuris I. Guerrero P.
108
Nuris Isabel Guierrero Pavón
La Corte Constitucional en Sentencia T-496 de 2013, indicó:
Según la línea jurisprudencial de esta Corporación, en el artículo 246 de la
Norma Superior, están presentes los cuatro elementos centrales de la juris-
dicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional, que son: “i) la po-
sibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indíge-
nas, ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios,
iii) la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y iv)
la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la
jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional”.
En este sentido, ha de reiterarse que esta Corte también ha considera-
do que la jurisdicción indígena comporta:
Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo diferencia-
ble por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad
cultural.
Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que
ejerzan una función de control social en sus comunidades.
Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por
un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradi-
cionales, tanto en materia sustantiva como procedimental.
Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indí-
gena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo
329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno
con particpación de las comunidades.
Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional
de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la
ley.
Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley,
cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de
los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se de-
rivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversi-
dad étnica y cultural del pueblo colombiano (Corte Constitucional. Sentencia
T-496, 2013).
N u e v o s Pa r a d i g m a s d e l a s C i e n c i a s S o c i a l e s L at i n o a m e r i c a n a s
issn 2346-0377 (en línea) vol. x, n.º 20, julio-diciembre 2019, Nuris I. Guerrero P.
La acción de tutela como medio de control...
109
Es claro que los resguardos indígenas tienen derecho a mantener
su autonomía judicial a fin de garantizar que reine el buen orden y la
paz en sus territorios, por lo que una vez un asociado decide violar las
normas de convivencia, el mismo es enjuiciado conforme a sus cos-
tumbres y creencias, sin embargo. En este punto es preciso indicar
que la autonomía de los pueblos indígenas no es completamente uni-
versal, pues el órgano de cierre constitucional ha establecido, a partir
de la interpretación holística del texto supralegal, que existen unos
límites a la autodeterminación normativa de las diferentes etnias en
el país, reconociendo la existencia de unos mínimos constitucionales,
que implican garantías mínimas, que obedecen a criterios inamovi-
bles de debido proceso, dignidad humana entre otros principios y de-
rechos fundamentales consagrados en nuestra constitución.
Ahora, cuando un miembro de la comunidad indígena resulta afec-
tado por una decisión emanada de la jurisdicción especial indígena, bajo
el argumento de vulneración de sus derechos fundamentales, acude
ante la justicia constitucional, a través de la acción de tutela para lograr
que cese la vulneración hacía su persona. Es en ese momento cuando la
justicia ordinaria se adentra en la estructura de la jurisdicción especial
indígena y se inicia un estudio respecto del procedimiento seguido.
Al vincularse al trámite constitucional a las autoridades indíge-
nas, se les corre traslado para que rindan un informe detallado sobre
los hechos que configuran la acción de tutela (Dcto. 2591 de 1991),
configurándose en la oportunidad procesal para que ejerzan el dere-
cho de defensa. Para Rosembert Ariza, doctor en sociología jurídica:
Esto conlleva a procesos de regulación y formalización como el que acontece
en la experiencia más tradicional del resguardo de Togoima donde se cons-
tató cómo desde el año 2002 la asamblea realiza actas escritas a fin de tener-
las como prueba para la justicia estatal, especialmente por las tutelas y los
requerimientos probatorios que los jueces de tutela hacen a las autoridades
del resguardo (Ariza, 2010, p. 33).
Sin embargo, es preciso resaltar la enorme labor que las personas que
de acuerdo a su comunidad, tienen la obligación de la labor jurisdic-
cional, estas lo hacen bajo sus propios recursos ya que a diferencia de
la rama judicial como poder público, no cuentan con remuneración
para el ejercicio del cargo, por lo que son verdaderas autoridades en
su territorio indígena.
N u e v o s Pa r a d i g m a s d e l a s C i e n c i a s S o c i a l e s L at i n o a m e r i c a n a s
issn 2346-0377 (en línea) vol. x, n.º 20, julio-diciembre 2019, Nuris I. Guerrero P.
110
Nuris Isabel Guierrero Pavón
Adentrándonos al estudio de esta situación recurrente, se tiene
que se ha desnaturalizado el concepto de la acción de tutela la cual se
ha convertido de manera general en un trámite de instancia, el cual
conlleva el abuso del derecho, al utilizar la acción constitucional como
un medio de control jurisdiccional. Que en el caso que nos ocupa no se
encuentra establecido en la normatividad colombiana, y que a todas
luces debilita la fuerza ejecutoria y la legitimación de los tribunales
de jurisdicción especial indígena, los cuales trató de salvaguardar la
Constitución de 1991 en atención a que su existencia precede al es-
tado mismo y durante años reguló de manera efectiva la convivencia
social al interior de las diferentes comunidades indígenas apostadas
en el país.
Un claro ejemplo es el pronunciamiento de la Corte Constitucional
en Sentencia T-496 de 2013, en donde este cuerpo colegiado revisa la
acción de tutela impetrada por agente oficioso del señor Elías Pequí
Trochez, quien fue condenado por el asesinato de un comunero del
Cabildo Indígena del resguardo de la Cilia, en el departamento del
Cauca, y en donde el máximo guardián de la constitución resuelve ne-
gar el amparo tutelar, considerando que los gobernadores del citado
cabildo, actuaron conforme a sus usos y costumbres, e investidos por
las disposiciones constitucionales, teniendo en cuenta que: 1. Los su-
jetos implicados en los hechos que dieron origen a que las autorida-
des indígenas pertenecían a ese resguardo; 2. Las consecuencias de
los hechos afectaron a la comunidad y 3. Los hechos sucedieron en su
territorio. Así mismo, no se vislumbra de la lectura de la providencia
judicial que una autoridad ordinaria haya asumido la investigación y
ejercicio de la acción penal.
Ahora, si bien la acción de tutela no se puede convertir en una
instancia llamada a utilizarse para revocar las decisiones de la
Jurisdicción Especial Indígena, no es menos cierto que el poder de
estas autoridades no puede ser absoluto, y sus decisiones deben estar
sometidas al respeto de los derechos fundamentales consagrados en
la Constitución Política de 1991, tales como el derecho a la vida, dig-
nidad humana y debido proceso, entre otros y mientras no exista la
posibilidad, que dentro del margen de sus costumbres les garantice el
derecho a la doble instancia, las personas condenadas van a continuar
con la presentación de esta acción pública.
N u e v o s Pa r a d i g m a s d e l a s C i e n c i a s S o c i a l e s L at i n o a m e r i c a n a s
issn 2346-0377 (en línea) vol. x, n.º 20, julio-diciembre 2019, Nuris I. Guerrero P.
La acción de tutela como medio de control...
111
Es importante señalar, que todo el desarrollo que ha tenido la
jurisdicción especial indígena se ha logrado gracia al apoyo de otras
ciencias, como lo ha sido la sociología, disciplina que al unirse con el
ámbito de aplicación del derecho, ha permitido estudiar el actuar del
individuo desde una perspectiva mucho más integral.
Conclusión
La Jurisdicción Especial Indígena, reconocida constitucionalmente,
faculta a las autoridades de los resguardos indígenas para adminis-
trar justicia a sus asociados, por los hechos delictivos acaecidos en
su territorio, y que afectan a la comunidad, sean investigados y juzga-
dos por ellos, observando sus usos y costumbres, sin que ello impli-
que el desconocimiento de las garantías mínimas establecidas en la
Constitución y cuyo alcance ha tenido desarrollo jurisprudencial por
parte de la Corte Constitucional Colombiana.
Bibliografía
Ariza, Rosembert; Juan Carlos Martínez, Guillermo Padilla, José Regalado y Aresio
Valiente. Elementos y técnicas del pluralismo jurídico. Manual para operadores de jus-
ticia, México, Konrad-Adenauer-Stiftung, 2012, disponible en: [www.kas.de/wf/doc/
kas_31740-1522-4- 30.pdf?120925194141].
Ariza Santamaría, Rosembert. El derecho profano. Justicia indígena, justicia informal y otras
maneras de realizar lo justo, Bogotá, Externado, 2010.
Carvajal, Jorge. “La sociología jurídica y el derecho”, Revista Prolegómenos Derechos y
Valores, vol. xiv, n.° 27, Bogotá, Universidad Militar Nueva Granada, 2011, disponible en:
[https://revistas.unimilitar.edu.co/index.php/dere/article/view/2402/2098].
Ferrari, Vincenzo. Derecho y sociedad. Elementos de sociología del derecho, Bogotá, Externado,
2004.
López Medina, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho: La transformación de la cultura
jurídica latinoamericana. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, Universidad de los
Andes, Legis, 2004.
Tirado Acero, Misael. “La sociología jurídica desde sus fundamentos sociológicos”, Revista
Prolegómenos Derechos y Valores, vol. xiii, n.° 25, Bogotá, Universidad Militar Nueva
Granada, 2010, disponible en: [https://revistas.unimilitar.edu.co/index.php/dere/
article/view/2458/2141].