04. Baez autonomia

La autonomía de la voluntad

de las partes en el contrato de

consorcios y uniones temporales

Mónica Juliana Báez Meléndez*

The autonomy of the will of parties to the consortia and temporary joint contract

La capacidad del hombre para contraer obligaciones,

depende de su capacidad para extinguirlas

Resumen

La trascendencia jurídica de la autonomía de la voluntad de las partes, desde la perspectiva filosófica, histórica y jurídica; la cual cuenta con el fundamento constitucional de libertad, desde la posibilidad de la creación de nuevas formas contractuales, que involucran al mismo Estado, como parte fundamental para el funcionamiento de la relación que surge entre particulares.

Palabras clave: Voluntad de las partes; Autonomía; Formas contractuales; Relación entre particulares; Voluntad privada; Contratos; Consorcios; Uniones temporales.

Abstract

The juridical transcendence of the autonomy of the will of privates, from the philosophic, historic and juridical view, under the constitutional notion of freedom, and the possibility of creating new contractual forms, with the participation of the State, as a fundamental part for a working relation between privates.

Keywords: Will of the parts, Autonomy, Contractual forms, Relation between privates, Private will, Contracts, Syndicates, Temporal joints.

Fecha de presentación: 6 de julio de 2010. Revisión: 11 de septiembre 2010. Fecha de aceptación: 6 de diciembre de 2010.

El nacimiento de un principio surge de una premisa que trasciende a las esferas de las relaciones contractuales, de esta manera podemos referirnos a la autonomía de la voluntad, como ese principio de un todo, configurado en una determinada expresión de voluntad de dos particulares que permitan llevar a cabo una relación en la que se involucran los derechos, intereses patrimoniales, sociales, económicos y generales de estos.

En una primera aproximación, la noción de autonomía privada, creada por la doctrina civilista francesa de los siglos xviii y xix, se conecta con los presupuestos filosóficos del idealismo en los preceptos constitucionales sobre la voluntad humana que no puede sustraerse a los impulsos impuestos por la finalidad solidaria del existir. El principio encierra, por tanto, tres premisas: a) la expresión autonomía tiene un sentido moral; b) el contenido del poder se autojustifica y se propone con abstracción de los fines de la vida humana; y c) el principio se confiesa limitado. De lo que se desprende que el sujeto no es la voluntad, sino el sujeto, y que el principio de autonomía no es absoluto, sino relativo1.

La autonomía de la voluntad se configura en la trascendencia del querer del hombre (autos: propio o mismo) y de la ley (nomos: ley), entre particulares, como alternativa de negociación, sin tener que incrustarse en parámetros establecidos por las normas que regulan los contratos preexistentes, sino por el contrario da la posibilidad de crear diferentes formas para obligarse, bajo parámetros establecidos entre las partes con respecto al negocio jurídico que las une.

Desde el punto de vista de la escuela clásica, la autonomía de la voluntad, según el doctrinante chileno López Santa María, quien advierte en su libro Los contratos, “que el principio de la autonomía de la voluntad, es una doctrina filosófica jurídica según la cual toda obligación reposa esencialmente en la voluntad de las partes. Esta es a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce2”.

Del principio de autonomía de la voluntad emerge una libertad soberana de las partes, que no va más allá del deber social y público que les permite la creación o el surgimiento de nuevas formas para obligarse, sin que ello vulnere los intereses del Estado, quien desde la concepción normativista tiene la potestad para intervenir en las relaciones entre los particulares, razón por la cual no es suficiente su existencia.

Es necesario recalcar que el principio de la autonomía privada3 no es absoluto, puesto que se observa restringido en muchas circunstancias, desde la propia Constitución, por otros principios tales como la protección de los derechos fundamentales o el del intervencionismo estatal o, incluso, por la ley, ya que el inciso final del artículo 333 de la Constitución Política permite al legislador limitar este principio, cuando estén en juego intereses generales4. De acuerdo con el inciso citado, la ley debe reglar el uso de la libertad económica de los particulares en función del interés social, del ambiente sano y del patrimonio económico de la Nación5.

Sin embargo, la autonomía de la voluntad, otorga a los sujetos intervinientes del negocio jurídico una libertad, que desde la concepción individualista solo interesa a las partes, sin embargo, es esta libertad la que permite y garantiza que los negocios jurídicos que surgen de las relaciones privadas logren mantener una estabilidad frente a la necesidad pública o social, alcanzando un beneficio común entre los intervinientes y causando efectos de carácter público.

... autonomía privada de la voluntad y aunque no existe una norma en la Constitución que la contemple en forma específica, ella se deduce de los artículos 13 y 16, que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás. Adicionalmente, se encuentra una serie de normas constitucionales garantes de ciertos derechos, cuyo ejercicio supone la autonomía de la voluntad; tal es el caso del derecho a la personalidad jurídica (art. 14), el derecho a asociarse (art. 38), a celebrar el contrato de matrimonio (art. 42) y los lineamientos de tipo económico que traza el artículo 3336.

Es así como la Constitución Política otorga un fundamento a la autonomía de la voluntad, reseñando en su artículo 333, un principio que trasciende a las relaciones jurídicas privadas, establece la norma superior:

La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación7.

El principio consagrado en el artículo que precede, otorga a las partes intervinientes de un negocio jurídico, una libertad que no puede traspasar el bien común, el cual es la limitante para que surjan las relaciones entre particulares; sin perjuicio de los intereses generales.

La autonomía de la voluntad privada consiste en el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad8.

El principio de libertad otorgada por el constituyente, observada desde el punto de vista filosófico, es una posibilidad de que las partes de un negocio jurídico, tengan la independencia para exponer su pensamiento intrínseco en una relación que se exterioriza a través de un acto; procurando el bienestar económico, social, cultural, político de los particulares que intervienen en dicho negocio, sin embargo, el mismo constituyente, no deja de lado la exigencia impuesta en el fundamento superior, al encontrarse con un interés general, que conforme a la misma Constitución, prima sobre el particular, el cual no puede traspasar las esferas del bien común.

En el Derecho Italiano, se encuentra la acepción que

El sistema constitucional determina las posibilidades que los individuos y los grupos tienen a su alcance para trazar su camino con unos métodos que respeten la libertad de los demás como cláusula de toda licitud, apareciendo, no obstante, el problema de la relación del hombre con la sociedad. Nos encontramos ante un fin que puede desglosarse en muchos fines particulares, objeto de una decisión y criterio de un arquetipo de orden, con lo que paralelamente a la protección de la autonomía ha de protegerse la libertad social9.

Entonces, al adentrarnos a estudiar el bien común, desde la perspectiva epistemológica, se puede determinar que éste, es la regla imperante que permite que las relaciones de los particulares no excedan las posibilidades plasmadas en un determinado acto o negocio jurídico que lleva implícita la autonomía de la voluntad, la cual permite a las partes regular sus propios intereses, sin ir más allá del bienestar general.

Nuestro planteamiento, entonces, encuentra otro fundamento primordial en las relaciones y negocios jurídicos que procuran los particulares, esto es, la buena fe, definida por el Código Civil como:

... es la conciencia de haberse adquirido el dominio de las cosas por medios legítimos exentos de fraudes y de otro vicio10.

La buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, o como deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe; es lo que usualmente ocurre11.

De lo que nos basamos para decantar que la autonomía de la voluntad, es la posibilidad que se otorga a los particulares de dar cumplimiento al principio de buena fe, el cual proporciona seguridad a las partes intervinientes en el negocio jurídico y así mismo, ellos no pueden vulnerar el bienestar general; teniendo en cuenta que la buena fe otorga la posibilidad de actuar correctamente por parte de quienes forman parte del acto o negocio.

Según L. Ferri,

la autonomía privada surge como una prolongación del concepto de persona y consiste en un poder que el orden jurídico la confiere para que gobierne sus intereses, adquiriendo institucionalmente la cualificación de principio general del Derecho privado plasmado en una pluralidad de reglas y aforismos. Pero la citada autonomía no es mera libertad individual, pues no se trata simplemente de reconocer un ámbito de actuación. Hay autonomía desde que la persona es libre y soberana para dictar su norma dentro de una adscripción jurídica, realizándose un acto independiente, eficaz, vinculante y preceptivo, limitado a la formación de reglas de conducta en las relaciones entre particulares12.

Aspecto que otorga fundamento al pensamiento plasmado, teniendo en cuenta que en Colombia, la autonomía de la voluntad, otorga a los intervinientes, la trascendencia de sus actos y negocios jurídicos al punto de la posibilidad de emerger en relaciones contractuales con el mismo Estado, quien la reconoce y respeta desde la órbita legal; emitiendo resultados como lo dice Ferri, eficaces, vinculantes y preceptivos, toda vez que los mismos, llegan a formar parte de las normas o preceptos legales.

Por lo tanto,

el negocio jurídico es el instrumento que el derecho otorga a las personas para la disposición de intereses. Con tal noción aludimos en primer lugar a la forma. En la palabra instrumento; aludimos al sujeto, en el vocablo personas, puesto que solo las personas tienen la calidad de sujetos de derecho y pueden asumir obligaciones o ser titulares de un derecho; y aludimos finalmente a la disposición de intereses que es el contenido del negocio, la regla en la cual los particulares, de un modo correcto, definen sus relaciones jurídicas13.

Es así como en nuestro ordenamiento civil, se le otorga el reconocimiento de la capacidad legal, a las personas jurídicas, para poder obligarse, expresar su voluntad intrínseca y lograr configurar relaciones o negocios jurídicos que permiten ver plasmada la autonomía de la voluntad de éstas en nuevos negocios que permiten la máxima expresión de la autonomía de la voluntad de las personas jurídicas.

Por consiguiente, al hablar de autonomía de la voluntad, es necesario ampliar el panorama desde la perspectiva de la capacidad legal, de la cual aduce Julien Bonnecase, que ésta “consiste en poderse obligar por sí misma y sin ministerio o la autorización de otra”14, aspecto que encaja jurídicamente en las relaciones que emergen entre las personas jurídicas, aspecto que conlleva a la creación de nuevos contratos que si de una manera u otra no se encuentran regulados por las normas que nos rigen, cuentan con total reconocimiento legal y llevan inmersos los principios aplicables a los contratos.

Es así como la autonomía de la voluntad de las partes es un principio corolario de las relaciones privadas que buscan alcanzar el surgimiento de un negocio jurídico que converge en la creación de nuevos contratos que estimulan el surgimiento de nuevos parámetros legales para la regulación de los mismos, verbi gracia, los consorcios y uniones temporales.

Con la expedición del Decreto Ley 150 de 1976 estatuto de contratación derogada actualmente, por la Ley 80 de 1993, el legislador colombiano, presentó la posibilidad en sus artículos 3.° y 4.°, de que dos o varias personas puedan presentar propuestas conjuntas, proporcionando a la administración pública la seguridad de beneficios para la entidad contratante. Adoptado dicho parámetro en el Decreto Ley 222 de 1983, en el cual se establecía de manera idéntica la posibilidad otorgada por el legislador en la norma que antecede.

Hasta aquí, el consorcio se configuraba como una posibilidad conjunta de contratar con la administración pública, lo cual permitía que el contrato se adjudicara a las personas que lo integraban, viéndolo desde la perspectiva clara de un contrato suscrito entre particulares, quienes tenían la posibilidad de acceder a otro contrato que era el objetivo de su unión, sin que el consorcio tuviera la mayor trascendencia como figura societaria, por el contrario era un formalismo cumplido por parte de quienes querían acceder conjuntamente a un contrato estatal.

En el esquema del Decreto 222 de 1983, el consorcio es simplemente la denominación que se le da a la presentación conjunta de una misma propuesta que, en caso de resultar favorecida, impone la celebración del contrato con todos y cada uno de los proponentes quienes, en tal virtud, asumen una responsabilidad solidaria para su celebración y ejecución frente a la entidad15.

En la vigencia de las normas precitadas, los consorcios y uniones temporales, se concebían dentro de la modalidad de contratos de colaboración, enmarcados y configurados dentro de la acepción de contratos atípicos, de los cuales se puede referir que en ellos se refleja de manera amplia el alcance de la autonomía de la voluntad privada, teniendo en cuenta que son los intervinientes e interesados quienes determinan los efectos que se pueden llegar a producir, sus alcances, sus condiciones y modalidades.

Sin embargo, durante su evolución normativa, en la Ley 80 de 1993, se adopta nuevamente y se determina en el artículo 81, en el cual se adopta la concepción de Derecho Español, el cual denomina a dichas uniones como “agrupaciones de interés económico” o las “uniones temporales”; de igual manera se acoge la acepción de Derecho Francés aduciendo “los grupos de interés económico”; asimismo se arroga la concepción del Derecho Brasilero, con respecto a los “consorcios”; la acepción del derecho argentino con las “agrupaciones de colaboración” y “las uniones transitorias de empresas” y finalmente la concepción del derecho anglosajón con los denominados Joint Venture, los cuales arrojan en Colombia la acepción de “Consorcios y Uniones Temporales” que permiten acceder a la contratación con el Estado. De los cuales nos adentraremos a ampliar con respecto a la autonomía de la voluntad privada de que gozan las partes en esta clase de contratos.

En vista de la necesidad imperante del Estado con la vinculación contractual de éste con los Consorcios y Uniones Temporales, el legislador de 1992 procura con la Ley 80 de 1993 extender claridad sobre el concepto de esta clase de contratos, y procede a definir a los Consorcios:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman16.

Y las Uniones Temporales:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal17.

El Estatuto de contratación permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales. El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica18.

Es así como se presenta una perspectiva legal de los efectos del contrato de Consorcio y Uniones Temporales, sin embargo, el surgimiento de dicha relación entre particulares se centra en la búsqueda de intereses y aplicación de la autonomía de la voluntad de manera implícita en el mismo contrato, teniendo en cuenta que es ésta la que permite dicha forma de relacionarse jurídicamente y logra propender a las esferas del Estado.

El contrato de Consorcio y Uniones temporales es admisible entre personas de derecho privado, y generalmente la autonomía de la voluntad de se ve reflejada entre personas jurídicas, que emergen en la necesidad de suscribir un contrato particular que les permite alcanzar las esferas de las relaciones contractuales con el Estado.

Sin embargo, en Colombia, no existen impedimento alguno para que los Consorcios y Uniones Temporales, puedan acceder a la suscripción de contratos privados con personas de este orden, teniendo en cuenta que dicha relación surgiría implícitamente de la autonomía de la voluntad, desde la perspectiva de la libertad que ésta otorga a las partes.

A raíz del surgimiento de los Consorcios y Uniones Temporales creadas para relacionarse con el Estado, se configura la necesidad de que el Estatuto que regula las relaciones contractuales del Estado con los particulares, haga referencia a estos desde una concepción garantista de la contratación estatal.

Desde el concepto de la naturaleza jurídica de los consorcios y Uniones Temporales, es pertinente citar la ponencia del consejero Roberto Suarez Franco, quien pertenece al Consejo de Estado, y en el expediente 684 del 3 de mayo de 1995 al referente manifestó:

... De lo anterior se sigue que en el consorcio no se da origen a una persona jurídica distinta de quienes lo integran, por cuanto estos mantienen su personalidad individual, propia e independiente sin perjuicio de que para los efectos de contratación se obre de consuno mediante representante que para el efecto se designe; sin embargo, la unión de las entidades o personas consorciales no origina un nuevo sujeto del derecho con capacidad jurídica autónoma...

Lo cual otorga claridad en cuanto a que el consorcio y uniones temporales, nacen a la vida jurídica como contratos entre particulares y no la creación de una nueva sociedad o persona jurídica que pretenda acceder a otro negocio jurídico que permita su participación.

En la doctrina de derecho español, se observa una acepción que bien otorga un fundamento imperante a la libertad de la autonomía de la voluntad, vinculante a nuestro argumento, en al cual se aduce:

Cuando hablamos de la autonomía de la voluntad nos referimos comúnmente a la expresión que manifiesta el triunfo del liberalismo y que eleva como dogma la comprensión del individuo como hombre abstracto, asimilado a una voluntad autónoma que le pertenece. Así que, en este contexto, la libertad individual conlleva que no podrá someterse a la voluntad de otro semejante sin que previamente haya prestado su consentimiento voluntario, siendo precisamente el contrato, considerado como una de las fuentes del ordenamiento jurídico del que derivan obligaciones, el instrumento que se debe emplear. Estas ideas traen consigo que la fuerza de obligar que proviene de la autonomía de la voluntad en sus orígenes no constituya ningún problema justificatorio19.

En el constructo social se observa la necesidad de crear nuevas formas de contratación, que permitan alcanzar los límites del negocio y la relaciones jurídicas que puedan llegar a surgir, por lo tanto, los principios del Derecho otorgan una libertad individual que permite al sujeto de derechos relacionarse y suscribir contratos en los que dicha libertad se ve reflejada, configurándose así la autonomía de la voluntad que no permite ir más allá de parámetros preestablecidos en las relaciones de los particulares, como son:

La libertad individual para suscribir contratos entre particulares que no trascienda más allá del interés público y beneficio común, es decir, que dicho contrato no puede vulnerar el interés general, ni causar incomodidad o perjuicios a la comunidad en general.

La Autonomía de la voluntad, otorga a las partes intervinientes en el contrato, una libertad que no puede trascender a los límites de la libertad de la otra parte, configurando así el respeto mutuo y la primacía del respeto del orden público y de las buenas costumbres, al referente, la autonomía no permite vulnerar los derechos de las partes que intervienen en el acto o negocio jurídico.

Igualmente la autonomía de la voluntad, permite que las partes manifiesten libremente sus voluntades internas, las cuales conllevan al nacimiento de un contrato determinado en las circunstancias particulares que se dé, verbi gracia, la creación de contratos que no se encuentran regulados por la legislación y que al parecer de las partes se deben circunscribir y será el que les rija mientras dure su relación contractual.

Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce −aunque no con carácter absoluto− la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público20.

Asimismo la libertad otorgada por la autonomía de la voluntad en el contrato de Consorcio y Uniones Temporales, como en otros contratos nacientes con el curso de la historia, concibe parámetros que implican límites en cuanto al ejercicio de la autonomía de la voluntad, otorgando así seguridad jurídica al momento en que surja un conflicto que requiera la intervención del Estado en garantía al respeto por los intereses particulares y generales inmersos en la relación contractual.

Se emerge, entonces, en el concepto de autonomía;

Concepción que provee una demostración limitante a la libertad preponderada a la autonomía de la voluntad, y que sin reparo alguno las partes están dispuestas a asumir con la suscripción de un contrato que lleva implícito los intereses voluntarios, propios de cada uno de los que interviene en el negocio jurídico, causando efectos de carácter general.

Se observa entonces, la importancia y trascendencia contenidas en la autonomía de la voluntad, la cual permite a las partes alcanzar las máximas establecidas por la legislación y principios del derecho en cuanto a contratos se refiere, no obstruyendo de ninguna manera la posibilidad de la configuración de nuevas formas de relacionarse jurídica y contractualmente a personas de carácter privado que buscan el mejoramiento de sus economías.

Experimentando así la posibilidad de escalamiento en el derecho, con el surgimiento de nuevos negocios jurídicos o contratos, que otorgan un mejor desempeño a personas jurídicas como lo es el contrato de Consorcio y Uniones Temporales, proporcionando una innegable demostración de la autonomía de la voluntad como principio generador de evolución del derecho.