El singular lenguaje jurídico en Genaro Rubén Carrió frente a los problemas del lenguaje en la deconstrucción.

Una deconstrucción del lenguaje jurídico

y su formación positivista

Juan Háiver Arévalo Tovar*

 

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The unique legal language in Ruben

Genaro Carrió facing the problems

of language deconstruction.

A deconstruction of legal language

and its positivist formation

 

Resumen

 

El artículo busca determinar si el derecho habla un lenguaje diferente al usado por la sociedad y delinear los efectos que trae la respuesta a esta cuestión. Se divide en tres partes: Una relación del concepto de lenguaje en el estructuralismo de de Saussure que determina la posibilidad de hablar de derecho y lenguaje; La relación del lenguaje y el derecho desde la deconstrucción; y por último, El especial lenguaje del derecho, que es un punto que se puede considerar irrebatible en la teoría de Carrió. El positivista argentino, afirma que el derecho usa un lenguaje que parte del natural pero que tiene contornos más precisos, pero en este texto se concluye que existe un problema de traducción entre el lenguaje común y el lenguaje del derecho.

Palabras clave: Lenguaje y derecho; Deconstrucción; Genaro Rubén Carrió; Literatura y derecho; Positivismo jurídico.

 

Abstract

 

The article seeks to determine if the law is a different language that used by the society and the effects it brings the answer to this question. This paper is divided into three parts: An account of the concept of language in Saussure’s structuralism which determines the possibility of talking about law and language; The relationship of language and the law from the deconstruction; and finally, the special language of law, which is a point that can be considered unassailable in theory Carrió. For the Argentine positivist, the law uses a special language which is part of the natural language but has more precise contours. Finally, this text is concluded that there is a problem of translation from the natural language and the language of law.

 

Keywords: Law and Language, Deconstruction, Ruben Genaro Carrió, Law and Literature, Legal Positivism.

 

Fecha de presentación: 26 de octubre de 2015. Revisión: 29 de noviembre de 2015. Fecha de aceptación: 7 de diciembre de 2015.

 

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I. Introducción

 

Pareciera que hubiera algo sospechoso en la forma en que los abogados y las normas jurídicas se expresan, porque su lenguaje no es el mismo que el usado en forma ordinaria. Esta conclusión se asoma cuando a través de la carrera profesional de los abogados es usual1 que existan problemas para comunicar una ley o una decisión judicial a una persona, siendo necesario utilizar un esfuerzo explicativo que lleve respuesta a la pregunta realizada por un sujeto extraño a la disciplina jurídica. Entonces, es necesario explorar si el derecho habla en un lenguaje diferente al común y qué consecuencias trae ese tipo de singularidad, ese es el propósito del presente artículo.

En principio, ha sido un objetivo de los ordenamientos nacionales contemporáneos dotar al derecho de la posibilidad de hablarse en una lengua común, es decir, que quienes puedan ser juzgados por una norma jurídica puedan a su vez entender el idioma de la ley. Así mismo, intuitivamente parece ser un desacierto que una persona tuviera que hacer un esfuerzo en traducir una norma, porque se evitaría la posibilidad de cumplir con dos de los objetivos de un sistema jurídico: posibilitar la justicia y lograr la obediencia de los ciudadanos. Este problema tiene una respuesta desde dos ópticas diferentes: por un lado el positivismo jurídico que expone Genaro Rubén Carrió2, que no encuentra un problema de traducción por cuanto el lenguaje jurídico procede del común y su diferencia radica en su grado de precisión. En cambio, la deconstrucción llegaría al ejercicio de evidenciar un problema de traducción que supone la imposición violenta del derecho al individuo.

El presente trabajo pone en disputa dos formas de entender el derecho que se encuentran en colisión, el positivismo jurídico y el realismo jurídico, este último, en especial en la revisión que realiza la escuela del derecho y la literatura y que ha tenido en los últimos años un fuerte influjo de la deconstrucción, y la filosofía francesa de finales del siglo xx.

Para abordar los problemas planteados, este documento tiene la siguiente estructura: primero se revisará el derecho como lenguaje, partiendo desde los trabajos estructuralistas de Ferdinand de Saussure3, para luego conectarlos con la visión del derecho y el lenguaje de Carrió. En la segunda parte, se aborda el tema del lenguaje desde la deconstrucción, revisando sus intentos de definición, su relación con el lenguaje y las críticas al derecho y al formalismo jurídico por parte de la deconstrucción. De la confrontación de las dos partes del texto salen las conclusiones sobre las relaciones entre el derecho y el lenguaje y los efectos que trae.

 

II. El derecho como Lenguaje

 

Para abordar este punto se ha dividido el tema en dos partes, por un lado se reflexiona sobre la definición de de Saussure de lenguaje y el estructuralismo, para después incorporar el discurso de Carrió sobre la singularidad del lenguaje jurídico, sus problemas frente al lenguaje llano y la solución que Carrió entrega desde el positivismo jurídico a la indefinición en el significado de las palabras.

 

A. El lenguaje en el estructuralismo

 

El estudio del lenguaje ha sido por tradición relegado a la lingüística, siendo ajeno al campo del derecho y de la filosofía. Sin embargo, desde el siglo xx ha sido cada vez más importante la revisión del lenguaje, en especial por parte de la filosofía francesa de finales de dicho siglo. Entonces, es prudente conocer por qué es relevante el lenguaje en el derecho y en la filosofía del derecho.

Los estudios sobre el lenguaje empezaron a ocupar un lugar principal en las investigacioness académicas durante el siglo xix, en especial teniendo de presente la obra de Ferdinand de Saussure. El profesor suizo, en su obra emblemática Curso de Lingüística General, realizó el ejercicio de delimitar la lingüística como campo del conocimiento y al lenguaje como el objeto del conocimiento de esta materia. Para de Saussure, el lenguaje tiene las siguientes particularidades:

1.º El sonido y la impresión acústica que produce la pronunciación de unas silabas que constituyen dos aspectos indisolubles4.

 

2.º El sonido, por sí solo, no es suficiente para lograr el lenguaje, y los sonidos se encuentran atados a las ideas que expresan, siendo una unidad fisiológica y mental5.

3.º Existe una esfera individual y otra social en el lenguaje, que no se puede desatar6.

4.º El lenguaje es un parámetro establecido pero también un sistema que evoluciona, sin que se pueda desligar el problema del origen con el problema de sus condiciones actuales7.

De Saussure es considerado como el precursor y fundador del estructuralismo contemporáneo8. En líneas generales, el estructuralismo se podría entender como las “estructuras que pueden ser desglosadas en sus componentes, pero que también hay un isomorfismo general entre las estructuras”9. El estructuralismo supone que “busca revelar los principios fundamentales los cuales gobiernan la literalidad, sistematizar los componentes del discurso literario en nuevas categorías”10. El método usado por el estructuralismo consiste en “la categorización y percepción de las relaciones entre unidades previamente sin diferenciar, enriqueciendo la comprensión del lector sobre el texto analizado”11. La propuesta de de Saussure sobre el lenguaje pasa por “proponer un modelo científico como un sistema cerrado de elementos y reglas que podrían ser descritas de forma absolutamente independiente de la subjetividad sicológica de cualquier uso particular del lenguaje”12. Para de Saussure no es posible desligar el lenguaje de cualquier hecho humano:

 

Tomado en su conjunto, el lenguaje es multiforme y heterogéneo; a caballo entre varias áreas, a la vez físico, sicológico y psíquico, pertenece tanto al dominio individual y al dominio social; no se deja clasificar en alguna de las categorías de los hechos humanos porque no sabemos cómo socavar su unidad13.

 

B. El lenguaje del derecho

 

Precisamente, por la última descripción de de Saussure es posible para el derecho hablar del lenguaje, porque es una parte indisoluble de sí mismo, dada su naturaleza de hecho humano. En este punto, se pasa a la exposición de Genaro Carrió en Notas sobre derecho y lenguaje, que trata este tema de forma intensa. Es necesario tener presente que Carrió en este libro realiza una crítica a la obra del profesor Sebastián Soler14 La interpretación de la ley15. Debido a esta crítica, se debe leer el texto desde dos aristas, por un lado como un comentario a otra obra, y por el otro lado, como una propuesta académica sobre las relaciones que existen entre el derecho y el lenguaje así como el impacto que tiene en la interpretación de los textos jurídicos.

Para Carrió, el lenguaje es desde una perspectiva amplia y pragmática, una “herramienta de comunicación entre los hombres”16. Sin embargo, dicho instrumento es problemático por las múltiples interpretaciones que se le puede dar al sentido de las palabras emitido por una persona17, por los usos del lenguaje:

1. Descriptivo, es decir verificar si algo es cierto o falso, casi desde un aspecto meramente científico18.

2. Expresión de sentimientos o provocar sentimientos en los congéneres, acá predomina un aspecto poético19.

3. Uso directivo, acá estaría el Derecho, en donde el uso del lenguaje puede ser “justo o injusto, oportuno o inoportuno, progresista o retrogrado”20.

4. Uso operativo, que se usa en el momento en que se dispone de una situación de acuerdo a una regla como en el caso de un testamento21.

La dificultad que se desprende de los distintos usos del lenguaje se encuentra en la correcta interpretación del tipo de uso que le esté dando un emisor y que complica al receptor para entender el significado de las palabras22, dicho de otra forma, es diferente entender un mensaje por su contenido descriptivo cuando el propósito del emisor es darle un uso directivo. Este mismo problema lo aborda de Saussure “más allá del punto de vista objetivo, parece que desde el punto de vista de quien crea el objeto, nada nos dice de la cuestión de considerar el hecho en cuestión como anterior o superior a los otros”23.

Siguiendo a Carrió, los usos del lenguaje generan que las palabras contengan un significado general y no específico24; esto se debe a la polisemia de las palabras, bien sea que se da por su uso metafórico25 o al significado de las palabras usado en conjuntos, en donde no tienen ningún tipo de conexidad o unión26. Dentro del uso corriente del lenguaje, este tipo de ambigüedades se solucionan a través del contexto y, en su defecto, a través de la precisión del significado de una palabra por parte de su emisor27, que van de la mano de un sistema implícito de reglas en el uso del mismo28. El problema de la vaguedad del significado de las palabras (cualquier expresión puede ser potencialmente vaga29), también ocurre en los casos en que se afronta a los límites del significado de un término, donde no es claro dónde termina su correcto uso y deba ser empleada otra palabra que ejemplifique de mejor forma la idea expresada30. La vaguedad en el sentido de las palabras genera la textura abierta del lenguaje31, donde a pesar que se use un criterio estrictamente lógico para deducir el significado de una palabra, no se podrá llegar a una convención definitiva sobre su alcance, que conlleva a un debate permanentemente abierto sobre el completo significado de una palabra, es decir, es un campo no decidido32.

Hasta este punto, Carrió habla sobre la forma en que nos comunicamos y como entendemos el mensaje, en otras palabras, del lenguaje humano y la posibilidad de comunicación, que hace parte de la descripción de lenguaje de de Saussure33 que se revisó líneas arriba. Ahora bien, la interrelación del derecho con el lenguaje consiste en principio en el uso pragmático y obligatorio que debe hacerse del lenguaje para lograr la obediencia del derecho:

 

La función social del derecho se vería hoy seriamente comprometida si aquellas (las normas) estuvieran formuladas de manera tal que sólo un grupo muy pequeño de iniciados pudiese comprenderlas. Por ello es legítimo decir que las normas jurídicas no solo se valen del lenguaje natural sino que, en cierto sentido, tienen que hacerlo34.

 

Las normas jurídicas usan palabras y éstas hacen parte del lenguaje natural, siendo en principio posible que los términos que usan los abogados puedan ser definidos a través del lenguaje natural35. Ahora bien, al necesitar el derecho una mayor profundidad conceptual, al hacer uso del lenguaje natural, no significa con ello que no exista un lenguaje substancialmente distinto al que usa una persona ordinaria, “es verdad que los juristas se han esforzado por crear un lenguaje en cierto modo artificial, de contornos más precisos, para alcanzar un mayor rigor expositivo”36. En efecto, el derecho es un lenguaje natural que sin embargo es menos impreciso y espontáneo37.

Carrió termina distinguiendo entre lenguajes naturales y lenguajes formalizados, éstos últimos entendidos como lenguajes “absolutamente precisos y rigurosamente inequívocos”38, pero que se consideran una especie del lenguaje natural. El catedrático del derecho afirmó:

 

como el derecho es una técnica de control social cuyas reglas se usan para dirigir u orientar acciones humanas concretas, para posibilitar acciones humanas concretas y para juzgar acciones humanas concretas, sus reglas tienen que estar formuladas en lenguaje natural o ser definibles en palabras pertenecientes a este último39.

 

El discurso de Carrió apunta a un lugar concreto y es entender la necesidad de dotar de herramientas apropiadas al derecho para reunir los términos y dar una unificada consecuencia jurídica a una situación de hecho. El positivismo jurídico de Carrió se encuentra patente en la solución que entrega para la eliminación del entuerto de la indeterminación en el significado de las palabras, dando la necesidad de definir el campo semiológico a través de su inclusión en el mundo jurídico en la norma escrita. Es decir, usando las herramientas que definió Hans Kelsen40, como integrantes de lo que es el positivismo jurídico “el derecho creado mediante actos de voluntad de los hombres, mediante la legislación y la costumbre”41. Para que la argumentación de Carrió42 sea coherente, se necesita que la vaguedad semántica de las palabras no se deje al arbitrio social o del vaivén del significado del momento, o de la interpretación naturalista de acuerdo a un uso entregado por un ser superior, sino que debe ser atendida por el derecho, quien tiene la función de precisar la semántica de un término debido a que su precisión tiene un contenido normativo. Sin embargo, la solución positivista a la vaguedad de las palabras que formuló Carrió no es ingenua, porque para él era evidente que este esfuerzo no es suficiente porque no se puede eliminar por decreto la vaguedad que utilizan las personas al usar una palabra43.

Recapitulando hasta este punto, para Carrió el modelo de la relación entre derecho y lenguaje consiste en el uso del lenguaje natural, pero a través de un lenguaje normativo que es más preciso que el general y que requiere un conocimiento específico. Para evitar la vaguedad en el significado de las palabras, es necesario que se logren consensos del significado entre los operadores jurídicos, partiendo de la definición dada por una norma de acuerdo a la exigencia operativa del positivismo jurídico, conclusión a la que llega Carrió separando los elementos del lenguaje natural del normativo desde una mirada estructuralista del tema. Como el derecho no usa un lenguaje diferente al natural, se elimina la posibilidad de un problema de traducción que redunde en detrimento de la obediencia y la posibilidad de realización de justicia.

 

III. El lenguaje en la deconstrucción

 

En este punto, se dejará a un lado la exposición de las relaciones entre derecho y lenguaje de Carrió hasta el siguiente acápite, para abordar el tema de la perspectiva del lenguaje en la deconstrucción, principalmente, a través de su mayor exponente y fundador, Jacques Derrida44. Por ello, se hará un breve repaso por lo que puede llegar a significar deconstrucción (necesaria para delimitar la naturaleza de la teoría que se describe en este acápite), para pasar luego al tratamiento del lenguaje y finalizar en la crítica que realiza la deconstrucción al derecho. Es importante anotar que Derrida realiza una crítica al modelo estructuralista, en especial de de Saussure, en De la gramatología (1967).

A. La deconstrucción

 

La palabra “deconstrucción”45 nace en De la gramatología de Derrida como una forma de traducir del alemán al francés los términos destruktion o abbau de Martin Heiddeger46. La opción era “destrucción”, pero eso evocaría “aniquilación”, que estaría cercana a la filosofía de Friedrich Nietzsche y Derrida necesitaba una palabra más diferenciadora47. Derrida, termina escogiendo el término porque el significado en el se traducía un término maquinista48. Para la deconstrucción no es significativo destruir, sino que es importante ver cómo se ha construido, es decir reconstruirlo:

 

Deconstruir era asimismo un gesto estructuralista, en cualquier caso, era un gesto que asumía una cierta necesidad de la problemática estructuralista. Pero era también un gesto antiestructuralista; y su éxito se debe, en parte, a este equivoco. Se trataba de deshacer, de descomponer, de desedimentar estructuras (todo tipo de estructuras, lingüísticas, logocéntricas, fonocéntricas –pues el estructuralismo estaba, por entonces, dominado por los modelos lingüísticos de la llamada lingüística estructural que se denominaba saussariana–, socio-institucionales, políticos, culturales y, ante todo y sobre todo, filosóficos)49.

 

La deconstrucción no es ni análisis ni crítica, tampoco es un método porque no tiene el efecto de clasificar y sumarizar, ni es una estrategia de lectura o interpretación50. La racionalidad debe ser modificada por la deconstrucción del objeto del estudio que consiste en la destrucción o desedimentación, y en especial, de lo que se entiende por “verdad”51. Para Derrida, la deconstrucción es un proyecto que busca no ser asimilado por el mundo académico, porque esperaba que no se pudiera “domesticar”52. Toda definición de “deconstrucción” se volvería a sí misma en un ejercicio de deconstrucción que sería una desconfianza de las palabras, certidumbres y conceptos “porque ningún lenguaje es inocente, porque está compuesto de decisiones, exclusiones y estructuras que deberían tratar de mostrarse perceptibles”53. La deconstrucción pone un especial énfasis en las estructuras, a pesar que el término “estructura” es sospechoso porque revela un especial interés para asimilarlo a estructuras geométricas de las ciencias naturales54. La deconstrucción es mejor entendida como un ejercicio de vigilancia55, más que un ejercicio de mostrar las estructuras ocultas56, en contraposición al estructuralismo, siendo en ocasiones entendida la deconstrucción como una corriente de pensamiento postmoderna57.

Derrida definió, en Memorias para Paul de Man, a la deconstrucción como plus d’une langue (más de un idioma)58. De acuerdo al pensamiento de Derrida “idioma”, podría hacer referencia a un idioma en particular, al lenguaje en general, a un idioma que no es una lengua en sentido formal o un imposible idioma originario59. Pero el santo y seña de Derrida es más ambiguo por el uso de las palabras plus d’une, que podría tener múltiples significados60:

1. Como pluralidad o multiplicación, entendido como un imperativo pluralista anticolonialista o antimperalista, pero que choca con la palabra “idioma” que está en singular61.

2. Como totalidad, es decir, como todo lo que dice y no dice un idioma, en especial como aquello que es indecible, ilegible o silenciado62.

3. Hace referencia a todo lo que se sedimenta en un evento idiomático, es decir, que está atento a todo aquello que se produce, aún aquello que no se nota de inmediato en un discurso, porque las palabras pueden decir aún mucho más de lo que ellas significan63.

 

B. El lenguaje y la deconstrucción

 

La definición de Derrida de la deconstrucción, como un idioma, entendido como sinónimo de lenguaje, nos arroja al debate que guía el presente texto. Como se revisó, la deconstrucción aparece en De la gramática, que es la tesis doctoral malograda del autor. Allí, en un primer ejercicio deconstruccionista, Derrida realiza una revisión de las teorías sobre el lenguaje de de Saussure que enmarcan su posición posterior sobre el lenguaje.

El lenguaje se encuentra en un amplio espectro de significado que no es posible definir64. En el lenguaje se separa la producción del habla y de la escritura, entendiéndose tradicionalmente que la escritura constituye un “suplemento del habla”, de acuerdo a lo que Derrida lee en Jean-Jacques Rousseau65. El lenguaje es similar a acción, reflexión o conciencia, mientras que escritura es similar a la inscripción gráfica del sonido y a la actividad misma de realizar la inscripción66.

Derrida interpreta que en la teoría de de Saussure, la escritura tiene “una función limitada y derivada”, porque es un acontecimiento más que se puede producir del lenguaje y es meramente representativa67. Para de Saussure, la escritura era una invasión, un tipo de violencia que era ejercida desde afuera del lenguaje y que se impone cuando se hace el acto de escribir, es violencia y exterioridad68. Es decir, que la escritura como ropaje y representación del verbo es algo de lo que se debe sospechar69. Derrida afirma:

 

Deconstruir esta tradición tampoco consistirá entonces en invertirla, en volver inocente a la escritura. Más bien consistirá en mostrar por qué la violencia de la escritura no le sobreviene a un lenguaje inocente. Hay una violencia originaria de la escritura porque el lenguaje es, en primer término y en un sentido que se mostrará progresivamente, escritura. La “usurpación” existe desde un principio70.

 

El lenguaje se forma en un terreno en donde puede llegar a aparecer el ser humano, tiene una relación de dominio sobre lo humano o sus cimientos de tal forma, que se puede llegar a afirmar que nuestra naturaleza se ve interrumpida por el lenguaje71. Así mismo, la escritura va más allá de tener una función de imagen o símbolo del habla, tiene una función de “huella instituida”72, mecanismo que marca la imposición de una estructura formal para la expresión. La escritura y la lengua hablada son una sola, es decir, la oralidad es otra forma de escritura que comparte su naturaleza de “huella instituida”73. La escritura se dedica a la reminiscencia que es la memoria de lo que se olvida74. Para Derrida, nunca se habla la lengua propia, solo hay una traducción entre la lengua propia y la lengua que hablamos75.

Dentro de su revisión del lenguaje, Derrida introduce el concepto del monolingüismo, que se puede entender como una voz auténtica y pura a través de la cual se expresa el sujeto pero que no se manifiesta por la atadura de la escritura y la lengua hablada; pero también se entiende como el problema de la imposición colonial76, económica, social o laboral de una lengua sobre otra. Este tipo de variantes del significado del monolingüismo hace necesario que en este texto se usen los siguientes dos términos que no se encuentran dentro del lenguaje deconstruccionista: monolingüismo individual para el primer significado y monolingüismo común, para el segundo. Este monolingüismo supone una imposición y una pérdida de autonomía:

 

el monolingüismo del otro sería en primer lugar esa soberanía, esa ley llegada de otra parte, sin duda, pero también y en principio la lengua misma de la ley y la ley como lengua. Su experiencia sería aparentemente autónoma porque debo hablar esta ley y adueñarme de ella para entenderla como si me la diera a mí mismo; pero sigue siendo necesariamente –así lo quiere, en el fondo, la esencia de toda ley– heterónoma. La locura de la ley alberga su posibilidad permanentemente en el hogar de esta auto-heteronomía77.

 

Cuándo Derrida habla de ley, ¿la supone en términos jurídicos?, no. Pero si tiene efectos en la forma en que se concibe el derecho como se verá en el capítulo final del presente texto. Siguiendo con el desarrollo de este punto, entre la lengua y nuestro monolingüismo individual o común existe una división y un faltante que no logra ser traducido, este espacio es lo incomunicable para Derrida78. Para el escritor francófono termina surgiendo un interrogante: ¿qué pasa con estos espacios que no se llenan, a pesar de la asimilación, con la memoria?79.

Ahora que se ha visto el plano de quien sufre el monolingüismo, se revisa la imposición del monolingüismo, en otros términos, la imposición de un lenguaje a un sujeto. Derrida se pregunta qué pasa cuando alguien da testimonio de otro, aún sea en términos universales y ontológicos y cuando lo hace, afirma que lo que dice vale para todos porque lo hace en términos universales80. El deconstruccionista afirma que la persona que da dicho testimonio se convierte en un “rehén universal”81. Pero al mismo tiempo, ese testimonio universal, quien lo da, solicita que sea creído, es decir, que haya un acto de fe, creer en algo milagroso82. Pero tampoco quien ejerce el acto de dominio a través de la imposición de su testimonio, puede decir que esa lengua le sea propia, porque lo que necesita es hacerse oír a través de esa lengua83. De tal forma, que esa lengua termina siendo imposición colonial violenta que entrega una política, un derecho y una ética84. Entonces, los seres humanos terminan olvidando su propia lengua y adoptando la “homo-hegemonía de las lenguas dominantes, deben aprender la lengua de los amos, del capital y las máquinas deben perder su idioma para sobrevivir o para vivir mejor”85. Esa lengua impuesta que no es la propia, termina siendo la que posibilita la comunicación y sea la única: lo que se llama lengua materna y que no hermana a los individuos86. La homogeneidad de una lengua en una sociedad surge en el momento en el que brota una cultura, sin que ella tenga que ser necesariamente impuesta por la ley, ya que puede ser impuesta de forma armada o solapada87. Esa imposición de una lengua es una sombra de la cultura: “Toda cultura es originariamente colonial”88.

 

C. La crítica deconstructivista al derecho

 

A continuación, se revisará la posición Derrida en Fuerza de ley, que realizó una crítica al derecho, revisó la posibilidad de la justicia en el derecho y desde la deconstrucción al texto de Walter Benjamin89 denominado Para una crítica de la violencia.

Derrida parte del evento que para el derecho es esencial ser una fuerza autorizada o justificada90. Para revisar este tema, el autor manifiesta –usando viejos aforismos– que se ha entendido como aquello que es lo más justo, como aquello que es lo más fuerte: “La necesidad de la fuerza está por ello implicada en lo justo de la justicia”91. Partiendo de Blaise Pascal y Michel Eyquem de Montaigne, el autor asevera que las leyes no son justas pero que se obedecen y la obediencia se debe a un fundamento místico, que consiste en que se obedecen porque se cree en ellas, es su único fundamento, es decir, es un acto de fe que no tiene fundamento ontológico o racional92: “El momento fundador y justificador del derecho implica una fuerza realizativa […] interpretativa y una llamada a la creencia”93. Para Manrique,

 

el concepto de lo místico es la indicación de un exceso. Un exceso con respecto a la producción del sentido en el lenguaje, y a la capacidad del lenguaje para nombrar y describir denotativamente lo que sucede en el mundo; pero también un exceso con respecto a la posición y a la institución de todo sistema de normatividad, de toda legalidad. Un exceso con respecto a lo que el lenguaje puede nombrar y significar, que es a la vez concebido como un exceso con respecto a lo que la norma puede juzgar94.

 

De esta forma, el derecho tiene una relación especial con la fuerza pero no significa ello que esté necesariamente al servicio de un poder económico o político95, el momento de fundar el derecho consiste en un golpe de fuerza, en “violencia realizativa” que ninguna fuerza anterior puede desconocer o deslegitimar96. En este punto del momento instituyente, se encuentra lo místico del derecho “hay un silencio encerrado en la estructura violenta del acto fundador”97. Como el origen del derecho solo puede fundarse en sí mismo, constituye una violencia sin fundamento98, es importante tener en cuenta que es distinto a que se diga que el derecho es ilegal o ilegítimo. El interés del derecho es monopolizar la violencia para conservarse y no para defender un interés justo99. El derecho parte de una tautología fundamental, afirmar que todo lo que este fuera del derecho es violento, sin determinar o hablar sobre su propia violencia100, funda su nacimiento sobre un acto violento, sobre una revolución que elimina el derecho anterior y que funda el nuevo derecho101. Pero después del acto violento fundacional, viene la elaboración de una justificación de la violencia, que es una hermenéutica interpretativa del derecho102. Esta violencia a veces termina ocultándose y no es percibida, sin embargo, el derecho la conserva siendo el fundamento del sistema y de la interpretación del sistema jurídico103.

D. La crítica de Derrida al formalismo jurídico

 

En la misma sintonía que lo hace Benjamin104, Derrida ataca al formalismo jurídico. Por un lado, embiste al naturalismo jurídico porque dentro de su discurso afirma que el derecho es una invención de los seres humanos, una creación humana que se funda y conserva a través de la violencia, sin que tenga que acudir a un orden superior para fundamentar su validez. Es pertinente revisar la teoría del derecho natural de Lon Luvois Fuller105, que no consiste en una teoría del derecho basada en la teología, si no que se basa en un sistema “procedimental”, que distingue al derecho natural del positivismo jurídico y que consiste en la “moralidad interna del derecho”106 y que delinea la forma en que debe ser construido y administrado un sistema jurídico para que sea eficaz y permita desarrollar los propósitos para los cuales fue creado107. Estos principios que constituyen la tabla de requerimientos que debe cumplir cualquier sistema jurídico para considerarse derecho, es el origen y fundamento del naturalismo jurídico, que terminan siendo axiomas que conducen a una valoración moral del derecho108. Según Derrida, el derecho se funda en un mito, que consiste en la violencia que impone y conserva el sistema jurídico, no en una serie de principios que determinan si una normatividad se puede o no considerar como derecho.

Revisando el positivismo jurídico, Derrida demuele el estructuralismo que lo fundamenta sobre la división entre distintos tipos de normas, fundamentada una en otra, siendo un sistema complejo y cerrado que permite ser revisado por sí solo109. Herbert L. A. Hart110 expresó que el mecanismo para evitar que un sistema jurídico tuviera el problema que su validez estuviera únicamente amparada por un acto del soberano o de cualquier otro órgano, es la regla de reconocimiento111. Para el profesor inglés, en rara ocasión se establece en un sistema jurídico una regla de reconocimiento que determine qué es derecho y los operadores jurídicos las reconocen por “tanteo”112. Estas reglas en un primer evento buscan: “restringir, de alguna manera, el libre uso de la violencia”113 y que Hart denomina como reglas de obligaciones o primarias114, junto a otras reglas que denomina secundarias que “especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera incontrovertible”115. La afirmación del positivista jurídico se contrasta con lo expuesto por la profesora Gayatri Chakravorty Spivak, que en clave deconstruccionista, afirma que “El derecho está fundado sobre sus propias transgresiones”116. De tal manera que es pertinente pensar qué se entiende por derecho y cuáles son las transgresiones sobre el que se funda117 y que revisado el trabajo Fuerza de ley, en un primer momento tiene que ver con el uso de la violencia como fundamento del sistema jurídico.

La propuesta de Derrida también ataca la norma fundamental kelseniana, porque el fundamento del sistema jurídico es la violencia que demuele cualquier fundamento ontológico de la disciplina y cierra la posibilidad de cientificidad que es la base teórica del positivismo:

 

En cuanto teoría pretende, exclusiva y únicamente, distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica; no, en cambio, política jurídica. Al caracterizarse como una doctrina “pura” con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños118.

 

La afirmación de Hans Kelsen, que realiza al comienzo de su obra más reconocida, constituye una especie de declaración de principios del objeto de su teoría jurídica. La base de su propuesta sobre el positivismo jurídico se encuentra en que la validez de una norma jurídica no puede estar dada por un hecho o el acto de creación de la norma, sino que es necesario que sea dada por otra norma superior119, siguiendo un silogismo lógico en donde la norma que actúa como premisa mayor es la norma fundante120. Esta norma es presupuesta en un ordenamiento jurídico y para guardar la coherencia lógica del sistema, ella no debe ser fundada en un acto creativo121. Pero de acuerdo a lo revisado por Derrida, la violencia no es una norma, es un hecho que no consiste en una indicación que algo deba ser o deba ser hecho, como lo afirma Kelsen122, es el fundamento del sistema jurídico y su lugar fundador, o como lo interpreta Petra Gehring, la violencia fundacional y conservativa del derecho no es lo que lo hace peculiar, sino el hecho que sea “el factor constitutivo de lo que constituye el derecho como derecho, o como podría afirmarlo, su juridicidad, su carácter jurídico como esencia”123.

Se ha revisado la crítica al derecho de Derrida y el concepto de lenguaje del mismo autor. Pero pareciera que hubiera un punto que no es coherente dentro de este discurso, porque en ningún momento Derrida habla del singular lenguaje jurídico, a pesar, que como se revisó, es un tema central dentro de la teoría deconstruccionista. Es importante tener en cuenta que se toman las siguientes afirmaciones en Fuerza de ley, que se encuentran inconclusas:

 

... nos parece justo hacer justicia [...] en un idioma dado, en una lengua en la que todos los sujetos concernidos se consideran competentes, es decir capaces de comprender e interpretar; todos los sujetos; es decir, los que establecen las leyes, los que juzgan y los que son juzgados [...] es injusto juzgar a alguien que no comprende sus derechos, ni la lengua en que la ley está inscrita o en que la sentencia es pronunciada124.

 

... en numerosos países, en el pasado y todavía hoy, una de las violencias fundamentales de la ley o de la imposición del derecho estatal fue la imposición de una lengua a las minorías nacionales o étnicas reagrupadas por el Estado125.

 

IV. Conclusión

 

Genaro Rubén Carrió precisó que el derecho usa un lenguaje distinto al natural sin salir del mismo, el cual trata de crear consensos a través de definiciones de las palabras en las normas, de acuerdo a lo que exige un sistema jurídico positivista. Sin embargo, hablar un lenguaje distinto al natural con su mayor grado de certeza y sus propias reglas, constituye para un tercero ajeno al derecho un lenguaje diferente, porque tiene que realizar un ejercicio de traducción o resignificado de los términos que se usan en el lenguaje jurídico, es decir, que estamos hablando de la imposición a un monolingüismo común que difiere del lengua propia. Para la deconstrucción la imposición de un lenguaje supone una violencia. Entonces, el derecho que se basa en su propia transgresión, es decir, en su imposición a través de la violencia, que se reproduce en su mantenimiento tiene como un acto de la violencia en que se fundamenta, la que se ejerce a través de la imposición de un lenguaje distinto al natural. Las consecuencias de lo anterior son las siguientes:

1. Según la profesora Chakravorty “El derecho está fundado sobre sus propias transgresiones”. Como narraba Derrida, parece que es justo que se haga justicia en un idioma que todos conozcan. Esa aspiración que aparece en los textos nacionales legales y constitucionales, en donde se declara un idioma oficial a través del cual el derecho conozca y juzgue, pareciera ser acorde con ese ideal de justicia del derecho. Sin embargo, el singular lenguaje jurídico supone una barrera para la justicia y su imposición, la realización de la violencia en contra del individuo. Este tipo de lenguaje solo se encuentra a disposición de una minoría que son los abogados, quienes tienen en sus manos el poder de traducir, expresarse y leer ese lenguaje que se encuentra vedado para cualquier otra persona, similar a un sacerdote que perteneciera a una religión que estableciera que la salvación solo le está dada a sus ministros porque son los únicos que tienen la capacidad de hablar con su dios.

2. Adicional a lo anterior, la dinámica de la profesión jurídica y de las facultades de derecho enrarece aún más el panorama. No solo es exigible que se intermedie a través de un abogado, sino que se debe escoger a un abogado especialista en una determinada materia, porque los lenguajes que manejan un civilista o un penalista distan de forma radical. La dinámica de la carrera jurídica ha impuesto una doble violencia de imposición en el lenguaje que se desprende de un doble aprendizaje de idioma, en un primer término, una violencia por el lenguaje del derecho, y posterior, la violencia de la imposición por el lenguaje de la especialidad del ramo jurídico de la respectiva materia.

3. Los ordenamientos jurídicos contemporáneos tienen cláusulas que establecen el idioma oficial, que buscan evitar la injusticia que significaría juzgar a una persona por un derecho que está en un idioma desconocido. Como manifestaba Derrida, la imposición del lenguaje a través de esta vía constituye una violencia que tanto afectaba a las minorías como a las mayorías que implantan el idioma, lo que conlleva a la imposición de un modelo de cultura y jurídico que es foráneo a la realidad de la mayor parte de los ciudadanos. Si pensamos en el desarrollo de esta conclusión en América Latina, supone que la imposición del lenguaje introdujo un modelo jurídico europeo o criollo que es distinto al lenguaje de la mayoría de los sujetos y que solo dominan los abogados y los jueces.

4. La labor de los operadores jurídicos es la traducción al lenguaje jurídico, pero en cualquier tipo de traducción se pierden datos, sentido de las palabras, información, etc. Las preguntas que es necesario hacer son ¿qué pasa con los datos que se pierden? ¿hay posibilidad de una comunicación efectiva entre el lenguaje natural y el lenguaje jurídico? ¿el lenguaje es una expresión de una realidad y de unos hechos? ¿qué tanto de esta realidad puede ser comprendida por el derecho debido a la traducción? ¿cuáles son los espacios que se requieren para que el derecho pueda recuperar los datos que no entran en su traducción?

 

V. Comentario Final

 

Como se revisó, existe una imposibilidad de hablar un lenguaje propio, sin embargo, la tarea de la deconstrucción es encontrar los espacios para realizar la denuncia de lo que denomina “homohegemonía culturalista”126. Este artículo, no trata de descubrir en qué consiste la “homohegemonía culturalista”, o cuáles son sus efectos, o cómo se refleja en los textos jurídicos, sino cómo el lenguaje es un instrumento a través del cual se realiza esta imposición en el derecho y corresponderá a otros trabajos llegar a ese punto y descubrir qué hay de cierto a la siguiente proposición de Derrida: “Hay algo carcomido o podrido en el derecho, que lo condena o lo arruina de antemano. El derecho está condenado, arruinado, en ruina, ruinoso”127.

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* Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, Magister en Derecho de la Universidad de los Andes. Ex profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Javeriana. Estudiante del Programa de Doctorado Internacional de la Universidad de Buenos Aires, e-mail [arevalotovar@gmail.com].

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vol. VI, n.º 12, julio-diciembre 2015, Juan H. Arévalo T. pp. 163 a 188