Funciones de control. Corresponde al Concejo ejercer función de control a la administración municipal. Con tal fin, podrá citar a los secretarios, jefes de departamento administrativo y representantes legales de entidades descentralizadas así como al Personero y al Contralor. Las citaciones deberán hacerse con anticipación no menor de cinco días hábiles y formularse en cuestionario escrito. El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión. También podrá el Concejo solicitar informaciones escritas a otras autoridades municipales. En todo caso, las citaciones e informaciones deberán referirse a asuntos propios del cargo del respectivo funcionario7.

No obstante lo anterior, la modificación realizada por la Ley 1551 de 2012 trae consigo una novedad en el artículo 18 modificatorio del artículo 32 de la Ley 136 de 1994 al señalar que son atribuciones del concejo, entre otras:

Exigir informes escritos o citar a los secretarios de la alcaldía, directores de departamentos administrativos o entidades descentralizadas del orden municipal, al contralor y al personero, así como a cualquier funcionario municipal, excepto el alcalde, para que haga declaraciones orales sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio8.

Es claro que el legislador desarrolla con amplitud la función de control, ya sea sobre funcionarios de la administración municipal o sobre particulares con interés público en decisiones, cuestión ya contenida la Ley 136 de 1994 y reforzada por la Ley 1551 de 2012, situación sobre la cual no se pretende solventar discusión alguna. Lo que no es claro, es qué quiso decir el legislador al establecer que el concejo pueda exigir informes escritos o citar entre otros a “cualquier funcionario municipal, para que haga declaraciones orales sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio”. Cualquier ciudadano del común podría preguntarse si el concejo con esta atribución tiene la facultad de citar o exigir informes escritos al celador, al auxiliar de servicios generales, docentes, conductores, mensajeros…, en fin, cualquiera que preste sus servicios personales al municipio.

Es necesario que desde la perspectiva académica se evalúe lo que significa el concepto de autonomía, así, para citar a Paula Robledo Silva se puede mirar la autonomía como

la capacidad de autorregulación, autodirección y autogobierno que tiene una autoridad, y en cuyo sentido implícitamente se desarrolla por un lado el principio constitucional de organización del Estado y por otro como atributo de las entidades territoriales9.

En este sentido, se constituye también el “estatus” de autonomía de las entidades territoriales respecto del Estado central.

En el modelo territorial que explica Robledo Silva, se ve lo que ella denomina un rompecabezas territorial, con un Estado inacabado, en el que –particularmente para el caso del municipio–, la administración de los asuntos locales se desarrolla a partir de una estructura bicéfala al punto que la Constitución misma estableció las competencias para cada uno de los órganos a saber: alcalde y concejo municipal respectivamente, siendo este último el depositario de “la autonomía normativa secundaria”, una suerte de facultad para reglamentar mas no así para legislar, siendo sus actos normativos los que desarrollan el principio de competencia y a su vez, el principio constitucional de la autonomía territorial.

Robledo Silva trae una conclusión que trasciende en la lógica del establecimiento de competencias entre un poder central y uno descentralizado –particularmente el local–, el cual se define así:

los constituyentes de 1991 optaron por preservar la forma unitaria del Estado; pero al mismo tiempo quisieron afrontar los retos de un Estado moderno y descentralizado, tomando la autonomía territorial como bandera y explorando un mar de posibilidades de gobiernos y administraciones territoriales10.

III. Autonomía y administración municipal

Al ser la descentralización territorial uno de los puntos básicos que identifica la estructura política de la Nación y el desarrollo de las regiones, es necesario identificar y caracterizar esta noción, ya que permitirá la comprensión de otros conceptos como pueden ser las entidades territoriales y, en particular, los municipios.

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el concepto de descentralización adquiere protagonismo en el proceso de modernización del Estado y de la propia sociedad, por cuanto dotó de herramientas jurídicas a las entidades territoriales para un manejo más democrático de su gestión, todo ello de cara a mejorar los niveles de eficiencia y eficacia que exigen los tiempos actuales de la sociedad y la dinámica propia del mundo globalizado.

De acuerdo con la descripción que hace Julio Silva Colmenares, el enfoque neoliberal concibe a la descentralización como un “programa de descentralización administrativa, despolitización económica y desmantelamiento del Estado ineficiente”11. El fundamento de esta corriente está dado por la preeminencia de lo económico sobre los demás factores que hacen parte de la organización y estructura de un Estado, incluyendo el mismo contexto socio-político en el que se desarrolla.

De otro lado, la corriente estructuralista seguida, entre otras entidades, por la Comisión Económica para América Latina, no parte del desmonte de la regulación del Estado, ya que su base se encuentra en la racionalización y el aumento del nivel de efectividad de dicha regulación, lo que implica tener en cuenta no sólo la perspectiva económica, sino además la forma como se estructura administrativa y políticamente el propio Estado,

desde el punto de vista administrativo, debe flexibilizar las estructuras de planeación y agilizar la gestión administrativa, local y regional. Sin embargo, es más importante el aspecto político: con la ampliación de la participación política se propone solucionar la crisis de legitimación12.

Desde el punto de vista normativo, la descentralización es definida a partir de la Ley 1454 de 28 de junio de 201113 o Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial –loot–, como:

Artículo 3.º […] 3. La distribución de competencias entre la Nación, entidades territoriales y demás esquemas asociativos se realizará trasladando el correspondiente poder de decisión de los órganos centrales del Estado hacia el nivel territorial pertinente, en lo que corresponda, de tal manera que se promueva una mayor capacidad de planeación, gestión y de administración de sus propios intereses, garantizando por parte de la Nación los recursos necesarios para su cumplimiento.

A partir de esta definición conceptual y legal, la Procuraduría Delegada para la Descentralización de las Entidades Territoriales –en adelante Procuraduría Delegada–, identificó tres componentes de la descentralización como son el fiscal, el administrativo y el político. En lo que corresponde a la descentralización fiscal, se destaca que requiere de un marco normativo que permita incentivar, vigilar y manejar las finanzas públicas a fin de que se pueda evitar la generación de déficit e insostenibilidad que pongan en riesgo el nivel de capacidad de actuación de los territorios.

La descentralización administrativa tiene por objetivo llevar a cabo procesos que permitan mejorar la distribución de las funciones en las competencias de los diversos niveles de Gobierno, en aspectos como el esquema de distribución de competencias así como en la estructura del gasto a partir del Gobierno central. La descentralización permitirá: 1. Ajustar el esquema de distribución de responsabilidades sectoriales entre los diferentes niveles de Gobierno; y 2. Ajustar la estructura de gasto del nivel central de Gobierno de modo que un aumento de recursos a los gobiernos sub nacionales no se encuentre acompañado por un aumento en el tamaño de gasto del nivel central14.

Respecto de la descentralización política, con la Constitución Política de 1991 se buscó el impulso para la creación de herramientas jurídicas que permitieran garantizar tanto a las autoridades regionales como a las locales el nivel de autonomía necesario para la toma de decisiones en materia de políticas públicas, para lograr así el fortalecimiento de lo local frente al Gobierno central, así como del propio ejercicio de la ciudadanía en el derecho a la administración pública del territorio.

En cuanto a las entidades territoriales el artículo 287 constitucional precisa de forma clara sus fines y derechos:

Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales15.

A partir de estos criterios establecidos por la Constitución, es claro que las entidades territoriales son personas jurídicas de derecho público, cuyo sustento está en gozar del principio de autonomía que permite la gestión de sus intereses, teniendo como límites la Constitución y la ley. Este principio de autonomía de las entidades territoriales les permite que en lo político se puedan gobernar con autoridades propias; en lo administrativo ejercer las competencias que la ley les atribuya y en lo fiscal acceder y participar de las rentas nacionales, así como de la capacidad para definir tributos para el cumplimiento de sus funciones.

Respecto del régimen municipal, el artículo 311 de la Carta Política subraya la importancia y la prevalencia del municipio en materia político administrativa, expresando que dentro de sus funciones se encuentran la prestación de los servicios públicos definidos en la ley, así como la construcción de

las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes16.

En la tabla siguiente se muestran las principales competencias de los municipios, pues es de señalar que cada una de estas están supeditadas al cumplimiento de unos requisitos así como a la categoría o al nivel que tenga como municipio (especial, certificado, etc.).

Principales competencias de los municipios

Fuente: Procuraduría Delegada para la Descentralización y Entidades Territoriales, 2011.

Los elementos señalados en la tabla anterior, además de otros relativos a la recreación y el deporte, al orden público, a la prevención de desastres y al transporte, se encuentran orientados a la promoción del desarrollo territorial de forma integral, a lo que se suman en materia económica los recursos del Sistema General de Regalías reformulado por medio del Acto Legislativo 05 de 18 de julio de 201117 y la Ley 1530 de 17 de mayo de 201218, en el que el 100% de la regalías pasa a ser manejado por este Sistema, cuyo control queda en manos de la Nación.

Por lo anterior se puede afirmar que el mecanismo de la descentralización territorial, administrativa y fiscal ha permitido que las entidades territoriales, específicamente los municipios, puedan direccionar su esfuerzo a la consolidación de unos planes de desarrollo que permitan a los municipios afrontar las amenazas y los riesgos propios del fenómeno de la globalización, así como a elaborar las políticas públicas necesarias para afrontar las problemáticas locales que requieren atención prioritaria.

No obstante lo anterior, la materialización de la descentralización político administrativa se dio por intermedio del artículo 1.º de la Constitución Política de 1991, que de forma clara y expresa establece que Colombia es una

República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

A partir de este mandato constitucional, la tarea del Legislativo consistió en construir las herramientas jurídicas que profundizaran el proceso de descentralización territorial, teniendo como eje la consolidación de planes de desarrollo de nivel regional y local. Como consecuencia de ello, se promulga la Ley 152 de 15 de julio de 199419 en la que se desarrolla la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo, cuyo objetivo es definir los “procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo”. Todo ello en consonancia con lo establecido en el artículo 342 de la Carta Política.

Más adelante se promulga la Ley 1176 de 27 de diciembre de 200720, a través de la cual el legislador estableció los parámetros relativos a la participación de las entidades territoriales en las rentas de la Nación, que se realizaría –en primer lugar– a través de la Ley 60 de 12 de agosto de 199321 y luego de la Ley 715 de 21 de diciembre de 200122 que estructuró el Sistema General de Participaciones –sgp–23. De la misma manera, el parágrafo 1.º del artículo 4.º precisa que la entidad que certifica o descertifica a los municipios el aseguramiento eficiente de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Además de ello, se fortalece el proceso de descentralización con la expedición de la Ley 1454 de 2011 ya citada, relativa a las normas orgánicas en materia de organización político administrativa del ordenamiento territorial; define los principios rectores del ordenamiento y los instrumentos para el desarrollo territorial. Frente al ordenamiento territorial, el artículo 2.º establece las pautas generales del mismo, luego señala el legislador que la finalidad del ordenamiento territorial es “mejorar la capacidad de descentralización, planeación, gestión y administración de su propio interés para las entidades e instancias de integración territorial”24.

Finalmente se promulga la Ley 1551 de 2012 modificatoria de la Ley 136 de 1994, ambas ya citadas, orientada a “modernizar la normativa relacionada con el régimen municipal, dentro de la autonomía que reconoce a los municipios la Constitución y la ley, como instrumento de gestión para cumplir sus competencias y funciones” (art. 1.º). Dentro de este reconocimiento, se reafirman las competencias para la administración de los recursos así como se establecen los tributos que se crean convenientes.

Otro aspecto a resaltar de esta ley corresponde a la categorización de los distritos y municipios, la cual determinó en la siguiente forma:

– Categoría especial: población superior a 500,001 habitantes y con ingresos corrientes que supere los 400,000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

– Primera categoría: población entre 100,001 y 500,000 habitantes, con ingresos corrientes de libre destinación entre 100,000 y 400,000 salarios mínimos mensuales.

– Segunda categoría (municipios intermedios): población entre 50,001 y 100,000 habitantes, con ingresos corrientes de libre destinación entre 50,000 y 100,000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

– Tercera categoría: población entre 30,001 y 50,000 habitantes, con ingresos corrientes entre 30,000 y 50,000 salarios mínimos legales mensuales.

– Cuarta categoría: población entre 20,001 y 30,000 habitantes, con ingresos corrientes de libre destinación entre 25,000 y 30,000 salarios mínimos legales.

– Quinta categoría: población entre 10,001 y 20,000 habitantes, con ingresos corrientes de libre destinación entre 15,000 y 25,000 salarios mínimos legales.

– Sexta categoría: población igual o inferior a 10,000 habitantes, con ingresos corrientes no superiores a 15,000 salarios mínimos legales mensuales (Congreso de Colombia, 201225).

En resumen, la descentralización juega un papel importante en los procesos de democratización del país, en la medida en que otorga herramientas jurídicas a los territorios para que asuman con mayores niveles de eficiencia los retos que depara la globalización. Así mismo, se considera la descentralización como un proceso continuo que va más allá de la simple transferencia de competencias, sino que corresponde a la capacidad del Estado para generar procesos de participación, inclusión y autonomía en los territorios.

El segundo punto a definir tiene que ver con lo que significa administración municipal. Es importante señalar que la Constitución establece en el artículo 311 que el municipio es la entidad fundamental de la división política y administrativa del Estado, y en el artículo 314, que en cada uno de los municipios habrá un alcalde, jefe de la administración local, distinguiendo con claridad los roles de unos y otros: el alcalde es el jefe de la administración municipal y el concejo es la corporación político administrativa del municipio, explicada con amplitud en el punto anterior.

La ley por su parte también define lo que es administración municipal, así la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998 establece26:

Artículo 39.º […] Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, según el caso.

Así, la Ley 136 de 1994 establece que en “cada municipio o distrito habrá un alcalde quien ejercerá la autoridad política, será jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial”. Se entiende como jefe de la administración al superior jerárquico de los secretarios de despacho, de los directores de departamento administrativo y –en general–, de cualquier otra entidad de resorte municipal, ya que están sujetos a su orientación y control.

IV. Servidor público y funcionario público

En este punto es imperativo referirnos al artículo 123 constitucional, que señala de manera genérica la categoría de servidor público, como aquella en la que caben todas las formas de vinculación de una persona natural con el Estado, por ejemplo, los miembros de corporaciones públicas o los empleados del Estado entre otros. Esta definición de la Constitución no explica el concepto de funcionario público que desarrolla el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012 que es la parte medular de este escrito, no obstante, por el momento hay que decir que del concepto constitucional interesa el de empleados, a fin de encontrar en esta categoría el concepto preciso, considerando que la Constitución distinguió tres especies del género servidores públicos así: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del Estado.

En la especie de los empleados es importante hacer una distinción que trae el tratadista y doctrinante Jairo Villegas Arbeláez que señala:

… en materia de ubicación de las categorías laborales en el estado, existen dos puntos de vista.

El criterio predominante en la actualidad, fundado exclusivamente en el artículo 5.º del Decreto-Ley 3135 de 1968, afirma la existencia de solo dos categorías laborales: empleados públicos y trabajadores oficiales.

Estimamos como reduccionista-exegético este criterio y por el contrario reivindicamos un método sistemático-integrador del panorama constitucional y legal que permita no solo ubicar las categorías laborales, sino explicar el porqué de su existencia, su razón de ser y sus diferencias conceptuales entre sí.

Afirmamos que existe también la categoría de los funcionarios, además de la de los empleados públicos y la de los trabajadores oficiales27.

Como interesa el concepto que histórica y constitucionalmente ha existido de funcionario, aquí se presentan las principales características, tomadas del mismo Villegas Arbeláez:

a. La Constitución de Cundinamarca de 1811 en el artículo 29 contiene las acepciones funcionarios y empleados públicos.

b. La Constitución Política de 1830 en el artículo 85 numerales 18 y 157 contiene los usos empleados políticos y públicos y funcionarios y empleados públicos.

c. La Constitución de 1886 contiene las acepciones funcionarios, agentes o altos funcionarios y empleados subalternos.

d. La Constitución de Colombia de 1910 incluye los conceptos de jurisdicción o autoridad civil, política.

e. La Constitución de Colombia de 1991 señala que existen funcionarios, jurisdicción, autoridad civil o política y empleados.

Según el texto de la referencia:

los funcionarios o agentes políticos tienen autoridad o jurisdicción (art. 99), integran el Gobierno (art. 115), ejercen la función política (art. 117), tienen fuero penal especial (art. 173), están sometidos a censura (art. 135 núm. 8) por su categoría de ejercer jurisdicción, autoridad civil o política (art. 127), su carácter de libre nombramiento y remoción, precisamente por las razones políticas derivadas de su naturaleza política (art. 189 nums. 1 y 13)28.

A esta altura, se pueden definir unos elementos que en particular solo son atribuibles a la categoría de funcionario público, por ejemplo, el poder de decisión y el ordenar, que no los tiene el empleado, la facultad para expedir actos jurídicos, la naturaleza de sus funciones que obedecen más al tipo político en concordancia con su nombramiento y finalmente, la jerarquía de la función lo sitúa en la escala directiva con poder de decisión, mando y autoridad sobre los demás niveles jerárquicos. En términos de Villegas Arbeláez y citando la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que:

existen distintas clases de servidores públicos que la Constitución y la ley han clasificado con diferentes criterios por razón de la naturaleza de la función desempeñada (con autoridad y jurisdicción o de apoyo y colaboración)29.

V. Interpretación sistemática del

artículo 18 de la Ley 1551 de 2012

Al revisar el texto del Proyecto de Ley 212 de 13 de abril de 201130 en el artículo 17 modificatorio del artículo 32 de la Ley 136, respecto de las atribuciones del concejo, señala que este puede:

Exigir los informes escritos o citar a los secretarios de la Alcaldía, Directores de departamentos administrativos o entidades descentralizadas municipales, al contralor y al personero, así como a cualquier funcionario municipal, excepto el alcalde, para que haga declaraciones orales sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio. (itálicas fuera de texto)

Una lectura del proyecto de ley en su integridad, permite inferir que el legislador no realiza aclaración o precisión alguna respecto del concepto de funcionario público, luego ha de entenderse que aquel no tenía una intención diferente a la de señalar como destinatarios de esta norma a servidores que se cobijan en la categoría de funcionarios públicos con las características señaladas en el punto anterior, tan es así, que la lectura del artículo indica exigir informes o citar a secretarios de la alcaldía, directores de departamento administrativo o entidades descentralizadas, contralor y personero.

Todos los anteriores tienen en común que pertenecen al más alto nivel directivo de la administración municipal, con jurisdicción política o administrativa, con capacidad para decidir o de mando, luego la expresión “así como a cualquier funcionario municipal” debería extenderse para todos aquellos que comparten las cualidades o que tienen en común atributos de mando, autoridad y poder de decisión. En este sentido, es equivocado pensar que dicha citación o exigencia de informes señalado por el legislador, recaiga sobre otros servidores públicos distintos a los funcionarios.

Al analizar el sentido de la disposición contenida en el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012 respecto de los destinatarios de la misma, se puede concluir que el legislador al utilizar el vocablo “funcionario”, se refiere enunciativamente a todos aquellos servidores públicos del orden municipal que ostenten autoridad, poder de decisión o de mando, por consiguiente, la interpretación es restrictiva a este grupo de servidores públicos y no se hace extensiva a cualquier otro, porque del análisis realizado se concluye que las solicitudes de citaciones que hace el concejo municipal son respecto de su función de control político.

Por otro lado, se concluye que históricamente, el sentido de la norma y la interpretación sistemática de la misma permiten inferir que el vocablo “funcionario” es referido a una especie del género servidor público, por consiguiente no le es dado al concejo municipal que en aplicación del artículo 18 de la Ley 1551 de 2012 cite o exija informes orales a cualquier servidor que no se encuentre dentro de la categoría de funcionario público, situación que podría derivar en una extralimitación de sus funciones.

Para concluir, hay que destacar que el sentido de la autonomía de las entidades territoriales subyace en el desarrollo del principio de organización del Estado, así como en un atributo que la misma Constitución otorga a las referidas entidades basado sobre todo en la capacidad que tienen para auto direccionarse, autogobernarse y auto orientarse, con lo cual les otorga un estatus diferenciador frente al Estado central, lo anterior no obsta para que en materia de función pública o del ejercicio de la función de control político los concejos municipales decidan someter a juicio político a servidores públicos distintos a aquellos que pertenezcan a la categoría de funcionarios públicos, so pena de extralimitarse en sus funciones o de violar normas de raigambre constitucional.

Bibliografía