02. Herbert Álvarez.

Acción constitucional de

extinción de dominio en Colombia1

Herbert Giovanni Álvarez Cruz*

Constitutional action of extinction

of domain in Colombia

Resumen

La figura jurídica de la extinción de dominio es una norma constitucional en Colombia. Ha resultado una herramienta efectiva para atacar algunos delitos que tienen como inspiración el acumular riqueza en cabeza del delincuente. Sin embargo, en el afán de perseguir estos bienes el Estado está desbordando y desprotegiendo a las personas y a las sociedades, quienes se ven expuestos a ser objeto de esta figura jurídica al hacer cualquier transacción comercial, debido al tipo de norma abierta y de aplicación intemporal.

Palabras clave: Figura jurídica de extinción de dominio; Buena fe; Moral pública; Enriquecimiento ilícito; Constitución; Sociedades comerciales; Personas.

Abstract

The legal concept of the asset recovery law is a constitutional norm in colombia. It has been an effective tool in countering certain crimes that have as an end the illegal accumulation of wealth. Nevertheless, in the hopes of prosecuting this property, the state is unprotecting the people and societies, who end up being subject to this legal concept by making any kind of transaction, due to this kind of open norm and of timeless application.

Keywords: Legal concept of asset recovery; Good faith; Public morality; Embezzlement; Contitution; Commercial societies; People.

Fecha de presentación: 8 de marzo de 2017. Revisión: 15 de marzo de 2017. Fecha de aceptación: 29 de marzo de 2017.

Introducción

La extinción de dominio1 puede ser entendida como un instrumento jurídico que permite declarar nulo el derecho de propiedad que una persona o sociedad ejerce sobre un bien, cuando éste ha sido obtenido por medio de actividades ilícitas. Este instrumento, tiene gran importancia social, pues se convierte en una de las principales herramientas que permite al Estado llevar a cabo su lucha contra el crimen. La extinción de dominio es un mecanismo relativamente reciente de la justicia colombiana. Por esta razón, muchas de las consecuencias de dicho proceso no han sido exploradas con propiedad. Una de ellas tiene que ver con el ámbito comercial: de modo puntual, con la extinción de bienes o acciones pertenecientes a sociedades en las que al menos uno de sus miembros ha estado involucrado en actividades criminales y a las que se han desviado fondos ilícitos. En estos casos, se presenta una situación problemática debido a que la sociedad en sí misma no representa un bien, sino una persona jurídica que también es sujeto de derechos. Sin embargo, con base en la legislación, el Estado tiene el derecho de administrar parte de los activos de esta sociedad, por lo que se altera su constitución (al perder la potestad uno de sus socios) y puede entrar en un régimen especial o perder parte o la totalidad de sus activos, al ser extinguida el ciento por ciento de las acciones, cuotas, partes de interés, en favor del Estado.

En el presente escrito se propone realizar un estudio somero que dé cuenta del impacto que puede tener el Estado de la legislación en materia de extinción de dominio en el ámbito comercial, específicamente en el interés en crear empresa y en realizar transacciones comerciales entre sociedades o entre éstas y particulares. Lo anterior bajo la idea de que la falta de especificidad en el proceso de extinción de dominio hace que los empresarios desconfíen de otras personas al momento de asociarse y que, por lo tanto, exista un impacto negativo en la economía del país. Se busca argumentar que existe una falta de garantías jurídicas por parte del Estado colombiano que ayuden a los potenciales inversores a conocer la situación jurídica de las personas con las que se van a asociar y la procedencia de su capital.

I. La acción de extinción de dominio

Según la Corte Constitucional Colombiana, los rasgos principales que definen la figura de la acción de extinción de dominio son las que se describen en el numeral 4.5:

a. La extinción de dominio es una acción constitucional consagrada para permitir, no obstante, la prohibición de la confiscación, declarar la perdida de la propiedad de bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social.

b. Se trata de una acción pública que se ejerce por y a favor del Estado, como un mecanismo para disuadir la adquisición de bienes de origen ilícito, luchar contra la corrupción creciente y enfrentar la delincuencia organizada.

c. La extinción de dominio constituye una acción judicial mediante la cual se declara la titularidad a favor del estado de los bienes a que se refiere la ley 1708 de 2014, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna.

d. Constituye una acción autónoma y directa que se origina en la adquisición de bienes derivados de una actividad ilícita o con grave deterioro de la moral social, que se ejerce independientemente de cualquier declaración penal.

e. La extinción de dominio es esencialmente una acción patrimonial que implica la perdida de la titularidad de bienes, en los casos previstos en el artículo 34 de la Constitución y las causales precisadas en la ley.

f. Por las particularidades que la distinguen la acción de extinción de dominio se sujeta a un procedimiento especial, que rige por principios y reglas sustanciales y procesales propias2.

Respecto del concepto moral social, “la Corte ha sido enfática en señalar que la moral adoptada por la Constitución de 1991, se refiere a una moral social o administrativa, pero en manera alguna a un determinado tipo de valoración de los comportamientos que se derive de una concepción ideológica especifica o de una tendencia religiosa determinada”3.

Las siguientes son las normas que se encuentran en el Código de Extinción de Dominio, Ley 1708 de 20 de enero de 20144 y que generan el problema de confianza que puede estar afectando las transacciones económicas en Colombia, ya que según dicen los promotores de esta acción, son más fuertes y severas que las existentes en Estados Unidos. Esto no se compadece de un país productor, pues el país consumidor debería ser recíproco.

El artículo 16 establece 12 causales para que proceda la acción de extinción de dominio, que en la legislación anterior se encontraban comprimidas en cinco preceptos. En efecto, artículo 16 del Código en comento reza:

Causales. Se declarará extinguido el dominio sobre los bienes que se encuentren en las siguientes circunstancias: […] 8. Los de procedencia licita, utilizados para ocultar bienes de ilícita procedencia. 9. Los de procedencia licita, mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia.

A su vez, el artículo 21 indica:

Intemporalidad. La acción de extinción de dominio es imprescriptible. La extinción de dominio se declarará con independencia de que los presupuestos para su procedencia hayan ocurrido con anterioridad de esta ley.

No es la inconstitucionalidad lo que se debe estudiar, ya se dijo que era constitucional por parte de la Corte Constitucional, es objetivizar la buena fe y determinar la responsabilidad del Estado, pues resulta que la buena fe es la única defensa que le queda a quien desafortunadamente mezcle sus bienes en un negocio con alguien que hubiese atentado contra la moral pública, el patrimonio del Estado o que hubiese incrementado ilícitamente su patrimonio en cualquier tiempo.

Por ser una acción constitucional, el legislador tiene fuertes atribuciones para expedir leyes que regulen la materia en forma directa, excediéndose para nuestro gusto, en su formulación.

En 1991 se logra establecer el artículo 34 de la Constitución Política de Colombia que declara:

Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social5.

Como antecedentes se puede mencionar que la discusión sobre la extinción de dominio puede rastrearse desde la Constitución Política de 1886 en donde se reconocía que los particulares tenían derecho a adquirir bienes. Aunque estos mismos podían ser expropiados siempre que dichos bienes sirvieran para una utilidad pública. La Constitución dictaba lo siguiente:

Artículo 31. Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley; el interés privado deberá ceder al interés público. Pero las expropiaciones que sea preciso hacer requieren plena indemnización con arreglo al artículo siguiente.

Artículo 32. En tiempo de paz nadie podrá ser privado de su propiedad en todo ni en parte, sino por pena, o apremio, o indemnización, o contribución general, con arreglo a las leyes. Por graves motivos de utilidad pública, definidos por el legislador, podrá haber lugar a enajenación forzosa, mediante mandamiento judicial, y se indemnizará el valor de la propiedad, antes de verificar la expropiación6.

Este derecho y retribución de la propiedad privada continuó durante todo el siglo xix hasta que en 1936 se establecen unas nuevas reformas por influencia de los nuevos Estados europeos y se establece que la propiedad privada debe tener una función social.

… todo individuo tiene la obligación de cumplir en la sociedad cierta función en razón directa del puesto que ocupa en ella. Por consiguiente, el poseedor de la riqueza, por el hecho de tenerla, puede realizar cierta labor que él solo puede cumplir. Él solo puede aumentar la riqueza general, asegurar la satisfacción de las necesidades generales, al hacer valer el capital que posee7.

Es así que en palabras del jurista francés Pierre Marie Nicolas León Duguit8, se logra dar una cierta función social a la propiedad privada. Así que, influenciadas por este tipo de teorías europeas, el Acto Legislativo 01 de 5 de agosto de 19369 reconoce la función social de la propiedad privada en Colombia de la siguiente manera:

Artículo 10.º Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa.

Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar, a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

A partir de acá se establecieron nuevas reformas y el mismo año se planteó un primer esbozo de una ley que declarara la extinción de dominio, tal fue la ley sobre el régimen de tierras10, dado que el Acto 01 de 1936 declaraba que las tierras deben poseer cierta función social dentro del Estado, de este modo, aquellas tierras respecto de las cuales pudiera demostrarse que no estaban siendo explotadas o eventualmente fueron abandonadas, podían revertir hacia el dominio del Estado durante un lapso de diez años, luego en 1973 se amplió a quince años.

Así, está figura de expropiación continuó durante los siguientes años. Jenner Tobar Torres11 plantea que esta figura de expropiación fue un primer intento de reforma agraria, al reconocer que a los predios abandonados o no explotados podían dárseles alguna utilidad, no obstante, los Gobiernos de turno no aprovecharon esta reforma. Sin embargo, esta figura se mantuvo hasta la Constitución de 1991, en donde se reafirma la idea de que la propiedad privada tenía un fin social y además un fin ecológico.

Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica.

Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.

En este marco se plantea una idea de la extinción de dominio, no obstante, está enmarcada en torno a la idea de la propiedad privada con cierta función social y, por tanto, si dicha función social no se cumple se podrá expropiar la tierra, este es el caso de tierras que están en abandono o no explotadas. Con todo, la Corte Constitucional expresa que el procedimiento debe realizarse garantizando el bienestar de los seres humanos que resulten afectados por este procedimiento y que, en todo caso, nunca se llegue al desplazamiento forzado. Esta figura de extinción de dominio podría llamarse como una extinción de tierras por no explotación agraria o de tierras incultas12 Pero no es propiamente una extinción de dominio pues existe un justo título y una indemnización.

En la Constitución colombiana de 1886 resultaba clara la idea de qué propiedad se garantizaba: “Artículo 31. Los derechos adquiridos con justo título con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”13. De lo que se desprende que los derechos adquiridos sin justo título y sin arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, pueden ser desconocidos y vulnerados por leyes posteriores.

Sin embargo, en el Acto Legislativo 01 de 1936 citado, se aprecia con claridad la intención del legislador de ir dando forma a la extinción de dominio al indicar en el artículo 10.º:

… Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar, a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

Antecedente de la acción de extinción de dominio, cuyo fundamento básico es que de lo ilegal no se puede llegar a lo legal y menos que se pretenda protección por parte del Estado de esta propiedad o indemnización alguna. Es por esto, que la acción constitucional de extinción de dominio pertenezca más al mundo del derecho civil, por la posibilidad de retrotraer sus efectos hasta el momento del nacimiento del derecho de propiedad, como en el caso de la nulidad, y alejarse del mundo del derecho penal, en el cual es claro e indiscutible, hasta el momento, que las normas penales solo tienen efectos hacia el futuro.

Es hasta la Constitución de 1991, y varias normas y decretos dictados a la fecha, en donde se crea un marco para la extinción de dominio de bienes si estos han sido adquiridos por enriquecimiento ilícito.

Jairo Ignacio Acosta Aristizábal14 cree que la extinción de dominio es una herramienta judicial de alto impacto, no obstante, no está del todo desarrollada y las opiniones sobre la misma de uno u otro lado dependen de la opinión pública y menguan credibilidad de la función que tiene la misma. La función principal de la extinción de dominio funciona como un mecanismo jurídico por el cual se garantiza el derecho a la propiedad adquirida por justos méritos y mantiene las bases de que la misma debe cumplir una función social dentro del Estado.

Dentro del marco constitucional que puede atribuírsele a la extinción de dominio (arts. 34 y 58 de la Constitución), también resulta una acción autónoma pues no apunta a asumir que existe una responsabilidad penal por parte de la persona, sino que pretende “destruir el velo de aparente legalidad que recae sobre el derecho de dominio de un bien, derecho que por su origen ilegal nunca ha nacido, pero que goza de apariencia de legitimidad”15. Con todo, la extinción de dominio no busca solo la expropiación de los bienes que han sido adquiridos en forma ilícita, sino también mantener la función social de la propiedad privada enmarcada en la idea de Estado social, al considerar que dicha propiedad está afectando, de una u otra forma, al país en general.

En palabras del ex magistrado de la Corte Constitucional José Gregorio Hernández Galindo, la ley de extinción de dominio fue el acontecimiento que más necesitaba Colombia, ya que consistió en desenmascarar a actores de la delincuencia nacional que amenazaban con la moral y con deteriorar el país

Esta figura novedosísima que se plasmó en el artículo 34, implica sencillamente que, aunque en apariencia una propiedad mueble o inmueble en zonas rurales o en zonas urbanas, está en cabeza de unas personas, realmente nunca llegó a radicarse en su cabeza, porque se adquirió por enriquecimiento ilícito o se adquirió con grave deterioro a la moral social que plasma la Constitución, o se adquirió con lesión del patrimonio estatal. Esas figuras están enmarcadas dentro del concepto de extinción de dominio porque precisamente, lo que quiso el constituyente fue reaccionar contra esa propiedad, muy extendida en el territorio, en cabeza de personas que habían cometido crímenes, delitos, acciones completamente injustas contra la sociedad colombiana y que se habían apoderado, o se están apoderando de gran parte del territorio nacional16.

La extinción de dominio no puede ser asimilada a la confiscación, pues ella no pretende el despojo de unos bienes justamente adquiridos por la persona, sino que busca desconocer la propiedad de bienes los cuales, en principio, no fueron adquiridos justa o lícitamente y deteriora por tanto la idea de la propiedad como un fin social. Esto indica que los bienes que se poseían no eran por derecho real sino solo aparente.

El trámite legislativo de extinción de dominio ha tenido tres momentos importantes:

El primero empezó con la Ley 333 de [19 de diciembre de] 1996[17], fue la primera ley que reglamentó los aspectos sustanciales y procesales de la figura; una segunda etapa a partir de la Ley 793 de [27 de diciembre de] 2002[18] –modificada por la Ley 1453 de [24 de junio de] 2011[19]– que derogó a su antecesora y en la cual la extinción de dominio ha ejercido su mayor impacto en el país; y finalmente un tercer momento que se encuentra a punto de iniciar con la Ley 1708 de 2014[20], a través de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio […] y cuya entrada en vigencia se dará después del 20 de julio de 2014, cuando se cumplan seis meses desde su promulgación21.

La Ley 1708 de 2014 cambia las medidas por las cuales se llevan a cabo el proceso para la extinción de dominio que habían sido prescritas en la Ley 793 de 2002, crea el Código de Extinción de Dominio en el cual se establecen ciertas normas en donde se contextualizan conceptos acerca de dicha acción, así se definió la extinción de dominio como:

La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado22.

La nueva ley busca realizar una verdadera reforma de los procesos mediante los cuales deba realizarse la extinción de dominio. “El objetivo de este régimen de principios es suministrarle coherencia al ordenamiento jurídico en esta materia, con la pretensión de construir un auténtico sistema de normas para la extinción del derecho de dominio”23. No obstante, la estructura del proceso se mantiene idéntica. Existe una primera etapa de investigación a cargo de la Fiscalía General de la Nación y una etapa judicial a cargo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, las salas de extinción de dominio de los tribunales superiores de distrito judicial y los jueces del circuito especializados en extinción de dominio. Solo se agregan reglas respecto a competencia funcional y territorial que recoge lo establecido en los códigos de procedimiento civil y penal.

Cabe resaltar que a partir de la exposición de estas leyes se han dado varias consecuencias, no obstante, no se examinarán todas en este trabajo24. Lo importante es resaltar algunos aspectos de los resultados que hasta el momento se han mostrado luego de haber sido expuesta la extinción de dominio como modelo contra el narcotráfico y la corrupción.

II. Acción constitucional

Iniciaremos por indicar que dentro de los rasgos básicos o definitorios del significado actual de Constitución, tal como lo manifiesta el profesor Gustavo Raúl Ferreira,

La Constitución jurídica marca un vital punto de inflexión. Por un lado, revela y exhibe la finalización del proceso de constitución política del Estado, y, por otro, estructura las bases para el comienzo y el apoyo de todo su edificio jurídico-normativo, todas las ramas del derecho positivo en vigor encuentran su último –y su único– fundamento en la Constitución25.

Así, El Estado Colombiano al propender por la moral social, entendida como el grupo de costumbres y prácticas que la sociedad valora positivamente está en la búsqueda de crear una jurisdicción que atienda la acción de extinción de dominio con fundamento en la Constitución. En atención a este principio, para de evitar que se cometan delitos que atenten contra la mencionada moral y además castigar a quienes han cometido actos ilícitos, se definió en el artículo 34 de la Constitución Política de 1991 lo siguiente:

Artículo 34. Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social.

Respecto a la naturaleza constitucional de la norma, el Consejo de Estado afirma que la figura de extinción de dominio:

Es constitucional, porque fue consagrada directamente por el constituyente (art. 34 de la Carta), como las acciones de tutela, populares y de cumplimiento; pública, pues a través de la extinción se tutelan intereses superiores del Estado como el patrimonio y el tesoro públicos y la moral social; judicial, porque a través de un acto jurisdiccional del Estado se desvirtúa la legitimidad del dominio sobre unos bienes, y la declaración de extinción de dominio está rodeada de garantías como el debido proceso y la autonomía, independencia e imparcialidad de la jurisdicción26.

En este artículo se incluye en la Constitución colombiana la figura de la extinción de dominio. Este puede ser definido como un mecanismo que hace que la titularidad de los bienes obtenidos por particulares en la comisión de actividades ilícitas pase a manos del Estado. Esto bajo la idea de que “los derechos solo se pueden adquirir a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y solo a éstos se extiende la protección que aquel brinda”27.

En este sentido, como destaca Tobar Torres, la extinción de dominio:

[E]s una acción pública, judicial y directa. Pública por cuanto obedece a intereses superiores del Estado como lo es la protección al patrimonio público, el tesoro público y la moral social; judicial en la medida que con ella se busca desvirtuar la legitimidad del derecho de dominio sobre unos bienes, y en consecuencia, su ejercicio debe gozar de todas las garantías judiciales; directa porque su procedencia se supedita únicamente a la demostración de uno de los supuestos consagrados por el constituyente: enriquecimiento ilícito, perjuicio del tesoro público o grave deterioro de la moral social28.

Esta acción surge en el contexto de la violencia que vivió Colombia en las décadas de los años 1980 y 1990 motivada por la inestabilidad política y la guerra contra el narcotráfico. En este momento aparecieron delitos que supusieron un reto a la administración de justicia colombiana, delitos como el tráfico de drogas, el secuestro y la corrupción. El efecto de esto fue que Colombia se viera en la obligación de fijar una legislación bastante amplia, que determinaba penas y procedimientos para lidiar con estos fenómenos y ataca la motivación principal de los infractores, como es la riqueza.

La acción se ejerce ante la jurisdicción penal, por ser esta, dentro del contexto histórico del país, la que contaba con mejores medidas de seguridad para sus funcionarios. Pero bien puede ser de conocimiento de los jueces civiles o de quien se defina, por su carácter de acción constitucional autónoma.

A. Evolución de la acción de extinción de dominio

A lo largo del siglo xx, se contemplaron varias figuras similares a la de extinción de dominio en la legislación Colombina. Por ejemplo, en los códigos penales de 1936, 1971 y 1987, y en leyes como la 2.ª de 16 de enero de 198429 se permitía el decomiso de armas y bienes empleados en actividades ilícitas. Sin embargo, la figura de extinción de dominio, en sentido estricto, aparece en el artículo 34 de la Constitución de 1991 con un fin muy claro: desestimular las acciones criminales de los delincuentes que se dedicaban al narcotráfico y a la corrupción.

Luego de la inclusión en la Constitución, se definió una regulación que explicaba el proceso que se debía seguir para iniciar una acción de extinción de dominio. Para ello, fue expedida la Ley 333 de 1996 ya citada . En esta norma se define la acción como:

La pérdida de este derecho [dominio] en favor del estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular.

De acuerdo con dicha ley, el ente encargado de ejecutar el proceso era la Fiscalía General de la Nación. El Fiscal tendrá la potestad de investigar y analizar las pruebas disponibles. De ser procedente el proceso, la sentencia de extinción la emite un juez penal de circuito.

Esta ley estuvo vigente hasta la promulgación del Decreto Legislativo 1975 de 3 de septiembre de 200230, que en virtud del estado de conmoción interior que había sido declarado en el país, derogó la mencionada Ley 333 y fijó una serie de mecanismos que buscaban agilizar el proceso. Entre los cambios más destacados introducidos por el decreto, se encuentra lo consignado en su artículo 7.º:

De la autonomía. La acción de extinción del dominio es distinta e independiente de la responsabilidad penal.

La acción de extinción se sujetará exclusivamente a las disposiciones del presente decreto, y sólo para llenar sus vacíos se aplicarán las reglas del Código de Procedimiento Penal o del Código de Procedimiento Civil en su orden. En ningún caso podrá alegarse prejudicialidad para impedir que se profiera sentencia, ni exigirse la acumulación de procesos. Una vez que el expediente entre al despacho para fallo, tendrá prelación sobre los demás procesos que en el mismo se adelanten, salvo aquellos en los que haya personas detenidas.

Más adelante, en vista de que existía la necesidad de definir una nueva ley que reglamentara el proceso de extinción de dominio, el Congreso de la República aprobó la Ley 793 de 200231. En esta ley se destaca lo que se aclara en la Sentencia C-958 de 201432 de la Corte Constitucional:

Procede independientemente del juicio de culpabilidad de que sea susceptible el afectado, motivada por intereses superiores del Estado. Es decir, la extinción de dominio ilícitamente adquirido no es un instituto que se circunscribe a la órbita patrimonial del particular afectado con su ejercicio, pues, lejos de ello, se trata de una institución asistida por un legítimo interés público.

En esta Ley 793 también se estipula que los bienes que serán objeto de extinción de dominio pueden ser tanto muebles o inmuebles, tangibles o intangibles y en general, todos aquellos susceptibles de valoración económica sobre los cuales el Estado tendrá derecho a reclamar tanto la propiedad como los frutos y rendimientos de los mismos.

Respecto al proceso, en esta ley se contempla que la Fiscalía lleve a cabo la investigación y que la sentencia resolutoria sea expedida por un juez de circuito.

B. Estado actual de la legislación sobre extinción de dominio

En la actualidad, la extinción de dominio se encuentra regulada por la Ley 1708 de 2014. Esta nueva ley responde a las exigencias hechas por la jurisprudencia a lo largo de la década anterior. Se caracteriza por definir una serie de principios y definiciones que rigen la acción, lo que estaba ausente o tímidamente elaborado en las normas anteriores.

Allí, en el artículo 15 se define la acción como:

Concepto. La extinción de dominio es una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas o que deterioran gravemente la moral social, consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado de los bienes a que se refiere esta ley, por sentencia, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para el afectado.

Conforme con el artículo 16 de la ley en comento, para que un bien sea objeto de un proceso de extinción de dominio, el propietario debe incurrir en alguna de las siguientes causales:

1. Los que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita.

2. Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita, salvo que la ley disponga su destrucción.

3. Los que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.

4. Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas.

5. Los que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.

6. Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas.

7. Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes.

8. Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar bienes de ilícita procedencia.

9. Los de procedencia lícita, mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia.

10. Los de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los numerales anteriores, cuando la acción resulte improcedente por el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena fe exenta de culpa.

11. Los de origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto de una actividad ilícita, cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de estos.

Parágrafo. También procederá la extinción de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando en ellos concurra cualquiera de las causales previstas en esta ley.

Se determina, además, a lo largo del articulado, que en la acción de extinción de dominio se respetarán principios como: dignidad, derecho a la propiedad, garantías e integración, debido proceso, presunción de buena fe, contradicción, autonomía e independencia judicial, publicidad, entre otros33.

Según esta ley, se considerará como afectado a toda persona que posea el derecho de propiedad sobre el bien, sin importar que esta persona haya estado vinculada en una acción ilícita, pues como se evidenció en las causales, éstas recaen sobre la procedencia del bien y no sobre el actuar de su poseedor. Es acá donde se comienza a distorsionar la finalidad de la acción de extinción de dominio, pues para comenzar, es el particular o la sociedad quien tiene la carga de averiguar si se está relacionando comercialmente con activos de procedencia licita, sin que tenga la capacidad para ello, sin embargo, el Estado se abroga la facultad de reprocharle el no contar con una agencia de inteligencia para haber detectado cualquier conducta sospechosa. De igual forma, el particular debe saber cuál es la moral social, porque de lo contrario podría verse también comprometido en una investigación. Estas incertidumbres que deja una norma como esta, que es abierta, hace que los particulares o las sociedades comerciales prefieran en muchos casos no hacer transacciones comerciales, afectando la economía del país, pero dejando a salvo su patrimonio.

El Estado no asume ninguna responsabilidad, a pesar de contar con los organismos de inteligencia, las superintendencias, los ministerios, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y, en general, con una serie de autoridades pagadas por los impuestos de los ciudadanos, que arrojen informes y que den tranquilidad a los comerciantes, como sería un listado de personas investigadas o sancionadas que pueda ser consultado por los comerciantes sin que ello no sea un escudo para no ejercer la debida diligencia y cuidado en sus transacciones.

Se puede agregar que la acción se ejerce en cualquier tiempo, es decir que pueden ser conductas anteriores que fueron catalogadas contra la moral pública, o contra el patrimonio público o enriquecimiento ilícito, las que son objeto de extinción de dominio y que pueden comprometer el patrimonio del ciudadano ejemplar al mezclarlo para una transacción comercial o la creación de una empresa.

En la ley también se reconoce a los terceros de buena fe exenta de culpa, es decir aquellas personas que hayan actuado conforme a la ley a pesar de estar relacionados con bienes de procedencia ilícita. En este sentido, si se tiene alguna duda razonable, se presumirá la buena fe. Para asegurarlo, la Fiscalía deberá tomar las medidas cautelares pertinentes. Los terceros tendrán la potestad de poner recursos de apelación ante la misma y ante el juzgado, así pueden presentar todas las pruebas requeridas para demostrar la legalidad de su participación económica.

En este sentido, al interior del proceso la demostración de la buena fe depende de la persona afectada. Para lograrlo esta persona deberá desmostar que todos sus dineros provienen de transacciones rastreables, lo que se traduce en que estas transacciones estén mediadas por la banca. El Estado no ofrece ningún tipo de protección anterior al proceso, solo le da la posibilidad de alegar la buena fe dentro de la investigación.

C. El principio de la buena fe en la extinción de dominio

El concepto de buena fe tiene carácter constitucional, pues está consignado en el artículo 83 de la Carta Magna, en donde se afirma:

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.

El principio puede ser entendido de dos maneras diferentes: en el plano administrativo y en el plano civil. En el primero, se busca que los funcionarios actúen con transparencia, mientras que en el segundo se pretende que los ciudadanos se ciñan a las normas ya establecidas y actúen con rectitud y lealtad con los demás, bajo estos principios. En el presente caso, referente a la extinción de dominio, el principio que se aplica es el de tipo civil pero enfocado a las necesidades propias del proceso de extinción de dominio.

A pesar de que el concepto de buena fe tiene un papel central en los procesos de extinción de dominio, el concepto es en sí mismo, problemático. Se presenta de esta manera puesto que en la práctica comercial es muy difícil comprobarlo y mantener su demostración durante todo el tiempo que dure la operación comercial.

De acuerdo con Martha Lucía Neme Villareal34 se puede distinguir entre buena fe subjetiva y objetiva. El primer concepto refiere a un estado de conciencia de una persona quien considera que con su actuar no está afectando de manera alguna los derechos o el bienestar de otros. Por su parte, la buena fe objetiva es aquella que se presenta cuando alguien actúa en conformidad con las normas, es decir no solo creer que se ha actuado de manera correcta, sino asegurarse de haberlo hecho.

En este sentido, para probar la buena fe debería ser posible demostrar que se llevaron a cabo los pasos suficientes para que no exista la posibilidad de que se haya seguido una conducta reprochable, probar haber sido diligente. La carga de la prueba de la buena fe no apunta a mostrar que la persona tuvo ciertos estados psicológicos al momento de realizar alguna acción, sino de demostrar que se siguieron una serie de conductas que permitieran garantizar la buena actuación frente a la norma.

Así, en un proceso de extinción de dominio, un tercero que se haya visto afectado debería poder demostrar que tomó todas las precauciones y acciones que le permitieran evitar incurrir en algún tipo de falta. El problema está en determinar cuáles son las acciones suficientes.

Pero en la práctica, esta manera de probar la buena fe no parece tan evidente, pues como Neme Villareal reconoce:

En materia procesal la aplicación de la presunción de buena fe ha dado lugar a serias controversias, pues la falta de claridad acerca del justo alcance de la presunción de buena fe y la fundada intuición de que aplicarla de manera indistinta daría lugar a inconsistencias graves dentro del sistema jurídico35.

Esto ha causado que algunos sostengan que la presunción de buena fe hace que sea inconstitucional exigir pruebas que la fundamenten. Sin embargo, la Corte Constitucional36 sostuvo:

La presunción de buena fe de los particulares nada nuevo le agregaría, no sólo porque tal presunción siempre ha existido, sino porque ella se predica tanto del actor como del demandado, y no libera de la carga de la prueba al primero en relación con sus pretensiones ni al segundo en lo que atañe a las excepciones que proponga.

Lo cierto, es que la sociedad comercial o el particular queda expuesto a demostrar la buena fe en su actuar a efectos de no ser vinculado en la acción de extinción de dominio, lo que hace suponer una investigación a la sociedad o persona con la que se está realizando negocios, su pasado, sus condenas, sus conductas en este país y en otros, a efectos de probar haber sido diligentes. También se debe solicitar que todos los dineros sean bancarizados, para garantizar su diligencia y que los recursos pasaron el filtro del oficial de cumplimiento bancario y así poder responder ante la justicia que lo vincule, en el evento que su asociado tenga o hubiese tenido nexos o vínculos con delitos que sean objetos de la citada acción.

Resulta altamente perjudicial para el país, su economía y la seguridad que deben tener las personas en sus actividades comerciales, que el estado traslade la carga de la investigación a los ciudadanos, quienes no tienen la capacidad de acceder a la información, como si la tiene los órganos de inteligencia del país.

D. Algunas consideraciones sobre el

proceso de extinción de dominio

Estas consideraciones están orientadas al hecho de que la acción de extinción de dominio, pese a que se creó como instrumento para controlar el enriquecimiento ilícito37, no haya podido pararlo, sino que al contrario, ha crecido en los últimos años38. Como se muestra en la tabla siguiente, a vigencia de la ley los casos de extinción de dominio han aumentado en promedio de 103 casos por año, en relación con la cantidad de ingresos y egresos:

Tabla 1: Inventario de procesos de extinción de dominio en etapa de juzgamiento en juzgados penales del Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá D. C.

Fuente: Congreso de la República de Colombia, Gaceta del Congreso, n.º 724, 16 de septiembre de 2013.

No obstante, lo dispuesto está lejos de materializarse en la realidad:

A cifras del año 2005, de 3.376 bienes incautados, solo sobre 170 ya se había emitido sentencia de extinción de dominio; 1.206 habían sido devueltos a sus propietarios o a terceros de buena fe, y sobre 1.870 no existía información de su estado jurídico. El 100% de estos bienes representaban un aproximado de 421.638 hectáreas39.

De estas cifras, resulta evidente que las fallas en el sistema judicial afectan al particular de manera grave, viéndose cómo se deben restituir bienes a éstos por haberse demostrado la buena fe en el proceso o la deficiente investigación por parte de la Fiscalía a la hora de iniciar el proceso de extinción de dominio, lo que conlleva a una inseguridad jurídica al momento de realizar cualquier transacción comercial en la economía Colombiana.

III. Creación de empresa y duración

del trámite y costos asociados

El Banco Interamericano de Desarrollo –bid– está financiando un programa de simplificación de trámites, que reduce de 57 a seis días la constitución legal de la empresa, y de diez a dos, los trámites registrales.

Figura 1. Tiempos requeridos para crear una

empresa en Colombia, comparado con España y Chile

Figura 2. Costes requeridos para crear una

empresa en Colombia, comparado con España y Chile

Fuente: Tomado de: Liyis Gómez, Joselín Martínez y María Arzuza B. “Política pública y creación de empresas en Colombia”, Pensamiento y Gestión, n.º 21, 2006, pp. 1 a 25, disponible en [http://www.redalyc.org/pdf/646/64602101.pdf].

En Colombia hay 1.343.521 empresas en los sectores de industria, comercio y servicios, que ocupan 2.818.430 trabajadores, en donde el 99% de estas empresas son micro con un total de 1.653.493 trabajadores, que corresponde al 58.67% del total. Las microempresas son en su mayoría empresas familiares, de estratos 1, 2 y 340.

La pequeña empresa está conformada por 9.099 establecimientos que generan el 6.05% del empleo, con un promedio de 19 trabajadores por empresa y la mediana con 3.111 empresas, que ocupan el 10.29% de los trabajadores, en promedio 93.

De acuerdo con Bernardo Barona Zuluaga y Alina Gómez Mejía41 las empresas nacientes solo tienen acceso a recursos patrimoniales suministrados por los dueños, sus familiares y amigos, y por los llamados inversionistas ángeles. Sin embargo, en Colombia no se han desarrollado los inversionistas ángeles, lo cual podría explicarse por las diferencias institucionales entre Colombia y Estados Unidos y por la incertidumbre jurídica en relación con la extinción de dominio. De acuerdo con el estudio que los autores realizaron en la ciudad de Cali, las empresas nacientes en su mayoría solo tendrán acceso a fuentes internas; lo que significa que (Tabla 2): 54.7% de los encuestados respondió haber utilizado ahorros de familiares y amigos invertidos de manera permanente y 41.4% ahorros del dueño de la empresa. También, los nuevos empresarios suelen acceder a otras dos fuentes: el crédito comercial con 18% y los préstamos de corto plazo de instituciones financieras con 24%.

Figura 3: Fuentes de financiación de empresas

Fuente: Tomado de: Barona Zuluaga y Gómez Mejía. “Aspectos conceptuales y empíricos de la financiación de nuevas empresas en Colombia”, cit.

Como puede observarse en la Tabla anterior, después de la reinversión de utilidades –que es la fuente de financiación más utilizada en las dos categorías de edad en este estudio diferentes a la del primer año–, las fuentes de financiación mencionadas más frecuentemente fueron en su orden: los créditos empresariales con establecimientos de crédito (65%), el crédito comercial (31%) y el leasing (25%).

Una gran parte de las empresas en Colombia pertenece a los estratos 1, 2 y 3, quienes tienen menor información y capacidad económica para poder adelantar investigaciones de las personas con las que adelanta transacciones comerciales, destacándose en los pasivos corrientes el crédito comercial como fuente de financiamiento del 31.30%, prestamistas informales 4.50%, anticipo de clientes 7.50%, venta de cartera 7.50% y en el patrimonio en ahorro de familiares y amigos invertidos permanentemente un 6.00%. En estos porcentajes queda expuesto el emprendedor a que le aplique la acción de extinción de dominio, pues como están las cosas, la carga de la prueba está en estos empresarios, quedando a merced del Estado para efectos de demostrar su diligencia en caso de activación de la acción de extinción de dominio.

A pesar de existir políticas públicas para incentivar la creación de empresa y la dinamización de la economía, lo cierto es que estas cifras desestimulan las transacciones comerciales.

A. Incidencia de la política pública en

la creación de empresas en Colombia

La legislación sobre la actividad emprendedora constituida por normas, leyes y organismos, hace parte de las limitaciones formales pues pueden fomentar o inhibir la propensión de una nación o región a crear nuevas empresas. En esta línea de trabajo existen pocos antecedentes a nivel mundial y ninguno en relación con Colombia.

En la actualidad, no se han estudiado a profundidad los factores formales e informales en la creación de empresas. Sin embargo, algunos autores42 han utilizado un enfoque teórico formal. Urbano y Veciana43, Aponte44 y Urbano45 se centran en el estudio de las limitaciones formales e informales desde la perspectiva del economista David North. Los autores citados estudian los factores del entorno que condicionan la creación de empresas en ambientes socioeconómicos particulares.

La situación de creación de empresas en Colombia, esta tratada en el artículo “Política pública y creación de empresas en Colombia”46. Este artículo presenta parte de los resultados de una investigación realizada en Colombia sobre la legislación de la actividad emprendedora y los mecanismos de apoyo a la creación de nuevas empresas. La información se obtuvo a través de 30 entrevistas a representantes de organismos de apoyo y organismos estatales, además de consultas de documentos oficiales. Se les preguntó acerca de las medidas generales establecidas en Colombia para el fomento empresarial. En general, se concluye que a nivel legislativo, las normas existentes además de dispersas, son poco claras y específicas.

B. Principales aspectos normativos para la creación de empresas

El interés por que exista una mayor cantidad de empresas está expresado desde La Constitución Política colombiana. De manera específica, lo podemos ver en el Título xii del Régimen Económico y de la Hacienda Pública, artículo 333 que establece la libertad económica y considera a la empresa como la base para el desarrollo.

La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley [...] La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones [...] El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

Así mismo, en el artículo 58 la Carta Política se hace referencia a los derechos de propiedad, consagrando la propiedad privada como derecho de los colombianos, sujeto al interés público o social, dándole importancia a las formas de propiedad asociativa y solidaria. Estos artículos, por lo tanto, hacen explícita la generalidad en cuanto a los derechos de propiedad, parte de su especificidad se encuentra consagrada en el Código de Comercio, artículos 534 a 53847.

Por su parte, la Ley 590 de 10 de julio de 200048, suscribe el desarrollo y fomento de pequeñas y medianas empresas en Colombia. La ley establece la inclusión de las políticas y programas de promoción de Mipymes en el plan nacional de desarrollo de cada Gobierno. De dicha ley se resalta la estrategia de promoción a las Mipymes donde se destacan como sus objetivos la eliminación de las restricciones de acceso al financiamiento a menores costos y el diseño y desarrollo de instrumentos de apoyo integral. Este plan da prioridad al soporte financiero en cabeza de Fondo Colombiano de Modernización y Desarrollo Tecnológico de las Mipymes –fomipyme–.

La ley autoriza al Fondo Nacional de Garantías –fng– a destinar los recursos que el artículo 51 de la Ley 550 de 30 de diciembre de 199949, debe destinar a las pequeñas y medianas empresas. De la misma manera promueve el apoyo a las empresas emergentes por parte de los gobiernos locales, pues obliga a los municipios y departamentos a establecer regímenes impositivos especiales con el fin de estimular la creación y el fortalecimiento de las Mipymes.

Existe también la Ley de ciencia y tecnología50, cuyo objetivo es definir una serie de regulaciones dentro de las cuales el Estado y sus entidades se pueden asociar con particulares en “actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnología”. Esta norma fue antecedida por los decretos 393 de 8 de febrero de 199151, 591 de 26 de febrero de 199152 y 585 de 26 de febrero de 199153, que reglamentan las modalidades de asociación y los tipos de proyectos que pueden ser incluidos como actividades científicas y tecnológicas. Específicamente, en ella se afirma que sus objetos son “… proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropiación y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas de base tecnológica”. En resumen, el objetivo de la legislación vigente se puede resumir de esta manera:

Figura 4. Objetivos de las leyes que fomentan

la creación de empresa en Colombia

Fuente: Tomado de: Gómez, Martínez y Arzuza B. “Política pública y creación de empresas en Colombia”, cit.

Sin embargo, a pesar del esfuerzo del Estado por propugnar por la creación de empresas, se aprecia un desinterés en promover mecanismos que mitiguen los efectos de la acción constitucional de extinción de dominio en las personas naturales o jurídicas que estén interesadas en iniciar o conseguir capital para apalancar financieramente sus empresas.

En Argentina, cuyo motor de la ley de extinción de dominio es la lucha contra la corrupción, deberá tenerse cuidado en que esta ley no sea un fin en sí misma, sino que se articule con el ordenamiento jurídico de tal manera que, por ganar esta lucha, se pierda la de promover la economía del país. También se deberá estar atentos a los requisitos invisibles que se están imponiendo a las personas, que sin estar en una ley, se hacen necesarios para efectos de garantizar la buena fe, como es el caso de exigir que los recursos que se acepten para el apalancamiento financiero de una sociedad o de una transacción comercial estén bancarizados, sin contar con las investigaciones que se deben adelantar para demostrar con el deber de diligencia –y que decir de verificar que los recursos–, que las actuaciones no hubiesen atentado en cualquier tiempo contra la moral social.

IV. Conclusión

Como se vio antes, Colombia tiene una legislación en materia de extinción de dominio bien definida, pero que presenta algunos problemas de interpretación y aplicación. A su vez se pudo ver que el país está en una época de crecimiento económico que requiere fortalecer el sector empresarial mediante la creación de empresa, en especial, como muestran los estudios, mediante la asociación comercial. Se deberá intentar comprender qué efectos tiene la acción de extinción de dominio en la conformación de sociedades comerciales y en las transacciones económicas del país.

Para entender esto último, es importante comprender la realidad colombiana. Colombia es un país que se ha visto muy afectado por fenómenos como el narcotráfico, el terrorismo e incluso la corrupción administrativa que ha desviado fondos de varios organismos del Estado. Con todas estas fuentes de dineros ilícitos, han sido varias las empresas y sociedades que han visto comprometidos sus bienes y patrimonios en procesos de extinción de dominio. Esto ha llevado a inconvenientes económicos, como por ejemplo, procesos de diez años sin que se defina si opera o no la acción en el caso concreto y con varios problemas de operación para los vinculados, como el cierre de cuentas bancarias, tener que realizar todas las operaciones en dinero efectivo, que para la inscripción en la Cámara de Comercio en el certificado de existencia y representación legal la sociedad se encuentra en proceso de extinción de dominio, lo que dificulta aún más su operación y casi la saca de la competencia, habida cuenta del temor de realizar operaciones comerciales con esta sociedad por parte de las otras o personas naturales, quienes pueden quedar vinculados a la denominada lista Clinton por solo este hecho.

Teniendo en cuenta que las sociedades mercantiles son generadoras de riqueza y de puestos de trabajo y, por lo tanto, de gran importancia para lograr el desarrollo económico y social del país, es válido preguntarse por la influencia que puede tener la forma en que la legislación actual regula la extinción de dominio de este motor económico. Es decir, si la manera en la que el Estado lleva a cabo los procesos de extinción, la injerencia que puede tener en las sociedades, la normatividad para efectuar la liquidación de las sociedades o para definir la pérdida de propiedad sobre los bienes tienen algún efecto en la decisión de asociarse o hacer negocios que toman los empresarios.

A la luz de los resultados de la investigación en torno a la influencia que la acción de extinción de dominio puede tener en el sector económico, un propósito del Estado debe ser hacer algunas consideraciones de orden jurídico a partir de lo observado. La acción de extinción de dominio, como se ejecuta en la actualidad, puede generar temor y desconfianza entre los posibles socios de una sociedad comercial, puesto que los ciudadanos interesados en participar de estas sociedades muchas veces carecen de las herramientas necesarias para probar su buena fe al asociarse comercialmente –pues la carga probatoria reside en ellos al verse involucrados–. Es decir, las personas carecen de las herramientas necesarias para investigar el origen de los recursos con que otros socios se integran a las mismas. Sin estas herramientas, las personas que eventualmente se enfrenten a un proceso judicial de extinción de dominio pueden perder sus bienes y su capital.

A partir de lo anterior se concluye que el Estado colombiano está incurriendo en una falla al no garantizar la seguridad jurídica de los empresarios, pues no provee las herramientas necesarias para informar a los ciudadanos sobre quiénes tienen una investigación vigente y con ello evitar que se asocien con personas cuyos bienes pueden ser objeto de una extinción de dominio.

En vista del temor y la desconfianza que la acción de extinción de dominio genera en los posibles socios de una sociedad comercial, estos prefieren tomar precauciones a la hora de asociarse, lo cual desestimula la creación de nuevas sociedades. Por ejemplo, son precavidos al momento de invertir su capital en nuevos proyectos o de asociarse con personas poco conocidas en el ámbito empresarial, lo que frena el emprendimiento y la diversificación de las personas que ejercen las actividades comerciales. Como consecuencia, la acción de extinción de dominio afecta de manera negativa al sistema productivo, ya que la aplicación de la misma a cualquier empresa compromete el capital social de los socios no vinculados a la extinción de dominio.

En el evento que la acción de extinción de dominio afecte el ciento por ciento de una sociedad comercial, no se ha definido con exactitud la normatividad legal para su liquidación, pues queda inmersa en un laberinto que se forma entre la legislación administrativa y la comercial. La administración de la sociedad se regirá por las normas del derecho administrativo, pero su liquidación por las normas del Código de Comercio, lo que ha ocasionado que en la práctica las liquidaciones de las sociedades duren más de ocho años.

Por último, cuando se decidió que la acción de extinción de dominio debe ser una norma constitucional y, en consecuencia, adquirir un carácter supralegal, se obligó al Estado colombiano a asumir compromisos que le permitan al particular exonerar su responsabilidad en un eventual proceso de dicha naturaleza. En este sentido, se entiende que el Estado debe asumir la carga de la investigación de los ciudadanos en lo relacionado con su conducta y el origen de sus fondos. Al no existir una garantía para que las personas puedan obtener la información anterior, se podría afirmar que existe una falta de seguridad jurídica que incide en la confianza del inversionista, la cual puede desestimular la creación de empresa y las transacciones comerciales entre estas entidades.

El Estado deberá objetivizar la buena fe indicando cuáles conductas son suficientes para exonerarse de una investigación. También debe decir textualmente con cuáles ciudadanos y sociedades se puede o no hacer transacciones comerciales, cuáles han tenido conductas que atentan contra la moral social, quiénes han obtenido bienes derivados de una actividad ilícita o que han sido fruto de un detrimento patrimonial al Estado, pues este último no puede transferir esa responsabilidad al particular por carecer de medios para ello y bajo el entendido que nadie está obligado a lo imposible. Debe decirse que se demandó la inconstitucionalidad por la vaguedad de las normas, pero la Corte resolvió que eran constitucionales54.

¿Cómo garantizar la buena fe en toda la etapa de la relación comercial? Si realizó el negocio con alguien sin problemas y en el camino trafica o va contra la moral y las buenas costumbres. Se deberá entonces definir la moral social, sin que sea suficiente para el Estado decir que estamos en uno laico, pues es claro que entre laicos conservadores y laicos liberales la moral social también puede ser entendida de manera diferente. ¿Se violan las libertades constitucionales al tener que acogerse a esta moral? Teniendo en cuenta la intemporalidad determinada para esta ley, lo cual hace posible que esta acción sea imprescriptible, que se declare sin importar que los supuestos para su procedencia hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la ley, se deberá determinar la moral social vigente para cada época de la vida, así como qué personas han violado esta moral y cuáles se han enriquecido en cualquier tiempo a costa del patrimonio del Estado o han tenido bienes fruto de actividad ilícita, pues en virtud del numeral 8 y 9 del artículo 16 de la Ley 1708 de 2014 citada, el particular podrá resultar investigado por presuntamente ocultar bines de ilícita procedencia, o por mezclar sus bienes de lícita procedencia –material o jurídicamente– con bienes de ilícita procedencia.

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